Ver­fas­sungs­wid­ri­ge Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung bei Aktienveräußerungsverlusten?

Der BFH hält die Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung für Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te für ver­fas­sungs­wid­rig. Er hat daher dem Bun­des­ver­fas­sungse­richt die Fra­ge zur Ent­schei­dung vor­ge­legt, ob § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 vom 14.08.2007[1] inso­weit mit Art. 3 Abs. 1 GG ver­ein­bar ist, als Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en nur mit Gewin­nen aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en und nicht mit sons­ti­gen posi­ti­ven Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen ver­rech­net wer­den dürfen.

Ver­fas­sungs­wid­ri­ge Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung bei Aktienveräußerungsverlusten?

Das Unter­neh­men­steu­er­re­form­ge­setz 2008 hat die Besteue­rung von Kapi­tal­an­la­gen, die dem steu­er­li­chen Pri­vat­ver­mö­gen zuzu­rech­nen sind, grund­le­gend neu gestal­tet. Durch die Zuord­nung von Gewin­nen aus der Ver­äu­ße­rung von Kapi­tal­an­la­gen (u.a. Akti­en) zu den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen (§ 20 Abs. 2 Sät­ze 1 und 2 EStG) unter­lie­gen die dabei rea­li­sier­ten Wert­ver­än­de­run­gen (Gewin­ne und Ver­lus­te) in vol­lem Umfang und unab­hän­gig von einer Hal­te­frist der Besteue­rung. Da Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen grund­sätz­lich abgel­tend mit einem spe­zi­el­len Steu­er­satz von 25% besteu­ert wer­den, sieht § 20 Abs. 6 Satz 2 EStG vor, dass Ver­lus­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen nur mit sons­ti­gen posi­ti­ven Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen aus­ge­gli­chen wer­den dür­fen. Eine zusätz­li­che Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung gilt für Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en (§ 20 Abs. 6 Satz 5 EStG). Die­se dür­fen nicht mit ande­ren posi­ti­ven Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen, son­dern nur mit Gewin­nen, die aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en ent­ste­hen, aus­ge­gli­chen wer­den. Nach der Geset­zes­be­grün­dung sol­len dadurch Risi­ken für den Staats­haus­halt ver­hin­dert werden.

In dem beim Bun­des­fi­nanz­hof anhän­gi­gen Streit­fall hat­te der kla­gen­de Anle­ger aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en aus­schließ­lich Ver­lus­te erzielt. Er bean­trag­te, die­se Ver­lus­te mit sei­nen sons­ti­gen Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen, die nicht aus Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ge­win­nen bestan­den, zu ver­rech­nen. Nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs bewirkt § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG eine ver­fas­sungs­wid­ri­ge Ungleich­be­hand­lung, weil sie Steu­er­pflich­ti­ge ohne recht­fer­ti­gen­den Grund unter­schied­lich behan­delt, je nach­dem, ob sie Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en oder aus der Ver­äu­ße­rung ande­rer Kapi­tal­an­la­gen erzielt haben. Eine Recht­fer­ti­gung für die­se nicht fol­ge­rich­ti­ge Aus­ge­stal­tung der Ver­lust­aus­gleichs­re­ge­lung für Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te ergibt sich weder aus der Gefahr der Ent­ste­hung erheb­li­cher Steu­er­min­der­ein­nah­men noch aus dem Gesichts­punkt der Ver­hin­de­rung miss­bräuch­li­cher Gestal­tun­gen oder aus ande­ren außer­fis­ka­li­schen För­de­rungs- und Lenkungszielen.

Ent­wick­lung der Ver­lust­ver­rech­nung bei Aktiengeschäften

Rechts­la­ge bis 2008

Nach der bis zum Jahr 2008 gel­ten­den Rechts­la­ge gehör­ten Gewin­ne aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en zu den Ein­künf­ten aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes in der bis zum 31.12.2008 anzu­wen­den­den Fas­sung (EStG 2008), wenn der Zeit­raum zwi­schen Anschaf­fung und Ver­äu­ße­rung nicht mehr als ein Jahr betrug. Ver­lus­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten durf­ten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG 2008 nur bis zur Höhe des Gewinns, den der Steu­er­pflich­ti­ge im glei­chen Kalen­der­jahr aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten erzielt hat­te, aus­ge­gli­chen wer­den, nicht aber nach § 10d EStG abge­zo­gen wer­den. Sie min­der­ten ledig­lich nach Maß­ga­be des § 10d EStG die Ein­künf­te, die der Steu­er­pflich­ti­ge in dem unmit­tel­bar vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­an­la­gungs­zeit­raum oder in den fol­gen­den Ver­an­la­gungs­zeit­räu­men aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten nach § 23 Abs. 1 EStG 2008 erzielt hat­te (§ 23 Abs. 3 Satz 9 EStG 2008). Ein ver­ti­ka­ler Ver­lust­aus­gleich zwi­schen Ver­lus­ten aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten und posi­ti­ven Ein­künf­ten aus ande­ren Ein­kunfts­ar­ten war somit ausgeschlossen.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs war die Rege­lung des § 23 Abs. 3 Sät­ze 8 und 9 EStG 2008 ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den[2]. Pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG 2008 wie­sen die Beson­der­heit auf, dass dar­aus erziel­te Gewin­ne und Ver­lus­te nicht unein­ge­schränkt der Ein­kom­mens­be­steue­rung unter­lä­gen, son­dern ‑anders als bei ande­ren Ein­kunfts­ar­ten- nur, soweit sie durch Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te inner­halb einer bestimm­ten Frist nach Erwerb der Ver­äu­ße­rungs­ge­gen­stän­de ent­stan­den sei­en. Die Vor­schrift räu­me dem Steu­er­pflich­ti­gen damit die Mög­lich­keit ein, durch die Wahl des Ver­äu­ße­rungs­zeit­punkts über den Ein­tritt des Steu­er­tat­be­stan­des zu ent­schei­den. Die­se Dis­po­si­ti­ons­mög­lich­keit recht­fer­ti­ge es, die strei­ti­gen Ein­künf­te i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG 2008 von dem ver­ti­ka­len Ver­lust­aus­gleich nach Maß­ga­be des § 10d EStG aus­zu­schlie­ßen und den Ver­lust­aus­gleich nur durch Ver­rech­nung mit posi­ti­ven Ein­künf­ten aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten in frü­he­ren oder spä­te­ren Ver­an­la­gungs­zeit­räu­men zuzu­las­sen. Ohne den Aus­schluss des ver­ti­ka­len Ver­lust­aus­gleichs habe es der Steu­er­pflich­ti­ge in der Hand, einer­seits Ver­lus­te steu­er­min­dernd gel­tend zu machen und ande­rer­seits Gewin­ne durch ent­spre­chen­de Dis­po­si­ti­on über den Zeit­punkt der Ver­äu­ße­rung steu­er­frei ver­ein­nah­men zu kön­nen. Damit wer­de der Steu­er­pflich­ti­ge mit sei­nen Ein­künf­ten aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten gegen­über Steu­er­pflich­ti­gen mit (aus­schließ­li­chen) Ein­künf­ten aus ande­ren Ein­kunfts­ar­ten im Hin­blick auf den Grund­satz der Besteue­rung nach der Leis­tungs­fä­hig­keit ohne hin­rei­chen­den sach­li­chen Grund begüns­tigt[3].

Rechts­la­ge ab 2009

Mit dem Unter­neh­men­steu­er­re­form­ge­setz (UntS­tRefG) 2008 vom 14.08.2007[1] hat der Gesetz­ge­ber die Besteue­rung von Kapi­tal­an­la­gen u.a. für unbe­schränkt steu­er­pflich­ti­ge natür­li­che Per­so­nen, deren Kapi­tal­an­la­gen ‑wie bei den Klä­gern- dem steu­er­li­chen Pri­vat­ver­mö­gen zuzu­rech­nen sind, zum 01.01.2009 grund­le­gend neu gestal­tet. Durch die Zuord­nung von Gewin­nen aus der Ver­äu­ße­rung von Kapi­tal­an­la­gen (u.a. Akti­en) zu den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen in § 20 Abs. 2 Sät­ze 1 und 2 EStG unter­lie­gen die dabei rea­li­sier­ten Wert­ver­än­de­run­gen (Gewin­ne und Ver­lus­te) nun­mehr in vol­lem Umfang und unab­hän­gig von einer Hal­te­frist der Besteue­rung, wenn es sich um nach dem 31.12.2008 erwor­be­ne Kapi­tal­an­la­gen han­delt[4]. Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne und ‑ver­lus­te gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 4 EStG gehö­ren zu den unter den geson­der­ten Tarif (§ 32d Abs. 1 EStG) fal­len­den Kapi­tal­erträ­gen, wenn die Akti­en dem Pri­vat­ver­mö­gen zuzu­ord­nen sind und der Ver­äu­ße­rer am Kapi­tal der Gesell­schaft nicht inner­halb der letz­ten fünf Jah­re unmit­tel­bar oder mit­tel­bar zu min­des­tens 1 % betei­ligt war (§ 17 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 8 Satz 1 EStG).

Da für Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne und ‑ver­lus­te und die übri­gen Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen gemäß § 32d Abs. 1 EStG ein vom all­ge­mei­nen pro­gres­si­ven Ein­kom­men­steu­er­ta­rif abwei­chen­der pro­por­tio­na­ler Steu­er­satz von 25 % gilt und der Kapi­tal­ertrag­steu­er­ab­zug grund­sätz­lich abgel­ten­de Wir­kung ent­fal­tet (§ 43 Abs. 5 Satz 1 EStG), hat der Gesetz­ge­ber in § 20 Abs. 6 Satz 2 EStG vor­ge­se­hen, dass Ver­lus­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen nicht mit posi­ti­ven Ein­künf­ten aus ande­ren Ein­kunfts­ar­ten aus­ge­gli­chen und von die­sen auch nicht nach § 10d EStG abge­zo­gen wer­den dür­fen[5]. Ver­lus­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen min­dern inner­halb der zum geson­der­ten Tarif gemäß § 32d Abs. 1 EStG zu besteu­ern­den Kapi­tal­ein­künf­te jedoch die­je­ni­gen Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen, die der Steu­er­pflich­ti­ge im Ver­lust­ent­ste­hungs­jahr und in den fol­gen­den Ver­an­la­gungs­zeit­räu­men aus Kapi­tal­ver­mö­gen erzielt. Ein Ver­lust­rück­trag ist aus­ge­schlos­sen (§ 20 Abs. 6 Sät­ze 2 bis 4 EStG).

Von der gemäß § 20 Abs. 6 Satz 2 EStG grund­sätz­lich bestehen­den Mög­lich­keit des Ver­lust­aus­gleichs und Ver­lust­vor­trags für die sche­du­lär zu besteu­ern­den Kapi­tal­ein­künf­te ent­hält § 20 Abs. 6 Satz 5 Halb­satz 1 EStG eine Aus­nah­me. Nach die­ser Vor­schrift, die auf Emp­feh­lung des Finanz­aus­schus­ses ein­ge­fügt wur­de, dür­fen Ver­lus­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen im Sin­ne des Absat­zes 2 Satz 1 Nr. 1 Satz 1, die aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en ent­ste­hen (Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te), nicht mit ande­ren posi­ti­ven Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen gemäß § 20 Abs. 1 EStG oder Gewin­nen aus Kapi­tal­ver­mö­gen gemäß § 20 Abs. 2 EStG, son­dern nur mit (gleich­ar­ti­gen) Gewin­nen, die aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en (Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne) ent­ste­hen, aus­ge­gli­chen wer­den. Nur Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te unter­lie­gen damit inner­halb der Sche­du­le „Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen“ einer geson­der­ten Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung[6]. Sinn und Zweck des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG ist nach der Geset­zes­be­grün­dung die Ver­hin­de­rung von durch Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­te beding­ten, abs­trakt dro­hen­den qua­li­fi­zier­ten Haus­halts­ri­si­ken[7]. Die Ver­rech­nung von Ver­lus­ten aus Akti­en­ver­äu­ße­run­gen mit ande­ren posi­ti­ven Kapi­tal­ein­künf­ten ber­ge bei erheb­li­chen Kurs­stür­zen die Gefahr erheb­li­cher Steu­er­min­der­ein­nah­men. Auf­grund sei­ner Ver­ant­wor­tung für ver­fas­sungs­ge­mä­ße öffent­li­che Haus­hal­te sei der Gesetz­ge­ber daher befugt, den mit den Akti­en­märk­ten ver­bun­de­nen spe­ku­la­ti­ons­be­ding­ten Risi­ken für die öffent­li­chen Haus­hal­te durch die Ein­füh­rung einer spe­zi­el­len Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung vor­zu­beu­gen[7].

Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te kön­nen auch im Rah­men des bei unbe­schränkt Steu­er­pflich­ti­gen mit Kapi­tal­an­la­gen im Pri­vat­ver­mö­gen als grund­sätz­lich abgel­tend kon­zi­pier­ten Kapi­tal­ertrag­steu­er­ab­zugs, der eine Ver­an­la­gung ent­behr­lich machen soll (vgl. § 25 Abs. 1 EStG), nur mit Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ge­win­nen ver­rech­net wer­den, da nega­ti­ve Kapi­tal­erträ­ge gemäß § 43a Abs. 3 Satz 2 Halb­satz 1 EStG nur unter Beach­tung der Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung in § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG aus­gleichs­fä­hig und auf die fol­gen­den Ver­an­la­gungs­zeit­räu­me zu über­tra­gen sind. Für die Ermitt­lung der kapi­tal­ertrag­steu­er­li­chen Bemes­sungs­grund­la­ge, die von den Ent­rich­tungs­pflich­ti­gen unter Beach­tung der Rechts­auf­fas­sung der Finanz­ver­wal­tung durch­zu­füh­ren ist[8], sind für Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te und sons­ti­ge Ver­lus­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen per­so­nen­be­zo­gen geson­der­te Ver­lust­ver­rech­nungs­töp­fe zu bil­den und fort­zu­füh­ren[9]. Bei Ertei­lung einer gemäß § 43a Abs. 3 Satz 4 EStG zu bean­tra­gen­den Ver­lust­be­schei­ni­gung sind danach der Akti­en­ver­lust­ver­rech­nungs­topf und der sons­ti­ge Ver­lust­ver­rech­nungs­topf ‑je nach Antrag- bei­de oder ein­zeln zu schlie­ßen und im Rah­men des Steu­er­ab­zugs nicht mehr fort­zu­füh­ren. Sie sind dann unter Aus­übung des Ver­an­la­gungs­wahl­rechts gemäß § 32d Abs. 4 EStG im Rah­men der Ver­an­la­gung gel­tend zu machen und wer­den, soweit dort eine Ver­rech­nung nicht mög­lich ist, gemäß § 10d i.V.m. § 20 Abs. 6 Sät­ze 3 bis 5 EStG als Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te oder sons­ti­ge Kapi­tal­ver­mö­gens­ver­lus­te geson­dert festgestellt.

Aus­nah­men vom Ver­bot der Ver­rech­nung von Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­ten mit ande­ren Gewin­nen aus Kapi­tal­ver­mö­gen sind ‑anders als bei ande­ren Kapi­tal­ein­künf­ten aus dem Kata­log des § 20 Abs. 1 und Abs. 2 EStG (vgl. § 32d Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, Nr. 2 Satz 2 und Nr. 3 Satz 2 EStG)- weder gesetz­lich noch auf Antrag vor­ge­se­hen. Der beson­de­re Ver­rech­nungs­kreis für die­se Ver­lus­te ist stets zu beach­ten und kann auch nicht im Wege der Güns­ti­ger­prü­fung gemäß § 32d Abs. 6 EStG, bei der ent­we­der nur posi­ti­ve Kapi­tal­erträ­ge den tarif­lich zu besteu­ern­den Ein­künf­ten hin­zu­ge­rech­net oder nega­ti­ve tarif­li­che Ein­künf­te ande­rer Ein­kunfts­ar­ten mit posi­ti­ven Kapi­tal­erträ­gen ver­rech­net wer­den kön­nen[10], durch­bro­chen wer­den[11].

Die Auf­fas­sung des Bundesfinanzhofs

Nach Über­zeu­gung des Bun­des­fi­nanz­hofs ver­stößt § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG inso­weit gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG, als im Rah­men einer Steu­er­fest­set­zung gemäß § 32d Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 Satz 2 EStG Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en nur mit Gewin­nen aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en und nicht mit ande­ren posi­ti­ven Kapi­tal­ein­künf­ten ver­rech­net wer­den dürfen.

All­ge­mei­ner Gleich­heits­grund­satz im Steuerrecht

Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG gebie­tet dem Gesetz­ge­ber, wesent­lich Glei­ches gleich und wesent­lich Unglei­ches ungleich zu behan­deln. Er gilt für unglei­che Belas­tun­gen eben­so wie für unglei­che Begüns­ti­gun­gen. Dabei ist es grund­sätz­lich Sache des Gesetz­ge­bers, die­je­ni­gen Sach­ver­hal­te aus­zu­wäh­len, die er mit glei­chen Rechts­fol­gen belegt und damit als „wesent­lich gleich“ qua­li­fi­ziert. Die­se Aus­wahl muss jedoch sach­ge­recht in Bezug auf die jeweils betrof­fe­nen unter­schied­li­chen Sach- und Rege­lungs­be­rei­che erfol­gen[12]. Je nach Rege­lungs­ge­gen­stand und Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len erge­ben sich aus dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz unter­schied­li­che Gren­zen für den Gesetz­ge­ber, die vom blo­ßen Will­kür­ver­bot bis zu einer stren­gen Bin­dung an Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­er­for­der­nis­se rei­chen. Dif­fe­ren­zie­run­gen bedür­fen stets der Recht­fer­ti­gung durch Sach­grün­de, die dem Dif­fe­ren­zie­rungs­ziel und dem Aus­maß der Ungleich­be­hand­lung ange­mes­sen sind[13].

3 Abs. 1 GG bin­det den Steu­er­ge­setz­ge­ber an den Grund­satz der Steu­er­ge­rech­tig­keit, der es erfor­dert, die Besteue­rung an der wirt­schaft­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit aus­zu­rich­ten. Das gilt ins­be­son­de­re im Ein­kom­men­steu­er­recht, das auf die Leis­tungs­fä­hig­keit des jewei­li­gen Steu­er­pflich­ti­gen hin ange­legt ist. Im Inter­es­se ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­ner steu­er­li­cher Las­ten­gleich­heit muss dar­auf abge­zielt wer­den, Steu­er­pflich­ti­ge bei glei­cher Leis­tungs­fä­hig­keit auch gleich hoch zu besteu­ern (hori­zon­ta­le Steu­er­ge­rech­tig­keit), wäh­rend (in ver­ti­ka­ler Rich­tung) die Besteue­rung höhe­rer Ein­kom­men im Ver­gleich mit der Steu­er­be­las­tung nied­ri­ger Ein­kom­men dem Gerech­tig­keits­ge­bot genü­gen muss[14]. Abwei­chun­gen vom Grund­satz der Besteue­rung nach der Leis­tungs­fä­hig­keit im Ein­kom­men­steu­er­recht bedür­fen nach Art. 3 Abs. 1 GG der Recht­fer­ti­gung[15].

3 Abs. 1 GG ist jeden­falls dann ver­letzt, wenn sich ein ver­nünf­ti­ger, sich aus der Natur der Sache erge­ben­der oder sonst wie sach­lich ein­leuch­ten­der Grund für eine gesetz­li­che Dif­fe­ren­zie­rung oder Gleich­be­hand­lung nicht fin­den lässt[16]. Will­kür des Gesetz­ge­bers liegt zwar nicht schon dann vor, wenn er unter meh­re­ren Lösun­gen nicht die zweck­mä­ßigs­te, ver­nünf­tigs­te oder gerech­tes­te gewählt hat. Es genügt aber Will­kür im objek­ti­ven Sinn, das heißt die tat­säch­li­che und ein­deu­ti­ge Unan­ge­mes­sen­heit der Rege­lung in Bezug auf den zu ord­nen­den Gesetz­ge­bungs­ge­gen­stand. Der Spiel­raum des Gesetz­ge­bers endet dort, wo die unglei­che Behand­lung der gere­gel­ten Sach­ver­hal­te nicht mehr mit einer am Gerech­tig­keits­ge­dan­ken ori­en­tier­ten Betrach­tungs­wei­se ver­ein­bar ist, wo also ein ein­leuch­ten­der Grund für die gesetz­li­che Dif­fe­ren­zie­rung fehlt[17].

Bei der Aus­wahl des Steu­er­ge­gen­stan­des belässt der Gleich­heits­satz dem Gesetz­ge­ber eben­so wie bei der Bestim­mung des Steu­er­sat­zes einen weit­rei­chen­den Ent­schei­dungs­spiel­raum. Unter dem Gebot mög­lichst gleich­mä­ßi­ger Belas­tung der betrof­fe­nen Steu­er­pflich­ti­gen muss die Aus­ge­stal­tung des steu­er­recht­li­chen Aus­gangs­tat­be­stan­des fol­ge­rich­tig im Sin­ne von belas­tungs­gleich erfol­gen[18]. Aus­nah­men von einer belas­tungs­glei­chen Aus­ge­stal­tung der mit der Wahl des Steu­er­ge­gen­stan­des getrof­fe­nen gesetz­ge­be­ri­schen Ent­schei­dung (fol­ge­rich­ti­gen Umset­zung des steu­er­recht­li­chen Aus­gangs­tat­be­stan­des) bedür­fen eines beson­de­ren sach­li­chen Grun­des, der die Ungleich­be­hand­lung nach Art und Aus­maß zu recht­fer­ti­gen ver­mag. Als beson­de­re sach­li­che Grün­de kom­men neben außer­fis­ka­li­schen För­de­rungs- und Len­kungs­zwe­cken auch die Bekämp­fung miss­bräuch­li­cher Gestal­tun­gen sowie Typi­sie­rungs- und Ver­ein­fa­chungs­er­for­der­nis­se in Betracht[19]. Der rein fis­ka­li­sche Zweck staat­li­cher Ein­nah­men­er­hö­hung ist nicht als beson­de­rer sach­li­cher Grund in die­sem Sin­ne anzu­er­ken­nen[20].

Der Gesetz­ge­ber darf aller­dings bei der Aus­ge­stal­tung der mit der Wahl des Steu­er­ge­gen­stan­des getrof­fe­nen Belas­tungs­ent­schei­dung gene­ra­li­sie­ren­de, typi­sie­ren­de und pau­scha­lie­ren­de Rege­lun­gen tref­fen, ohne allein schon wegen der damit unver­meid­lich ver­bun­de­nen Här­ten gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz zu ver­sto­ßen[21]. Er darf sich grund­sätz­lich am Regel­fall ori­en­tie­ren und ist nicht gehal­ten, allen Beson­der­hei­ten jeweils durch Son­der­re­ge­lun­gen Rech­nung zu tra­gen. Die gesetz­li­chen Ver­all­ge­mei­ne­run­gen müs­sen aller­dings von einer mög­lichst brei­ten, alle betrof­fe­nen Grup­pen und Rege­lungs­ge­gen­stän­de ein­schlie­ßen­den Beob­ach­tung aus­ge­hen. Ins­be­son­de­re darf der Gesetz­ge­ber kei­nen aty­pi­schen Fall als Leit­bild wäh­len, son­dern muss rea­li­täts­ge­recht den typi­schen Fall als Maß­stab zugrun­de legen. Die Vor­tei­le der Typi­sie­rung müs­sen im rech­ten Ver­hält­nis zu der mit ihr not­wen­dig ver­bun­de­nen Ungleich­heit der steu­er­li­chen Belas­tung ste­hen[22].

Die Anfor­de­run­gen an Recht­fer­ti­gungs­grün­de für gesetz­li­che Dif­fe­ren­zie­run­gen stei­gen bis hin zu einer stren­gen Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung, ins­be­son­de­re wenn und soweit sich die Ungleich­be­hand­lung von Per­so­nen oder Sach­ver­hal­ten auf die Aus­übung grund­recht­lich geschütz­ter Frei­hei­ten aus­wir­ken kann. Zudem ver­schär­fen sich die ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen, je weni­ger die Merk­ma­le, an die die gesetz­li­che Dif­fe­ren­zie­rung anknüpft, für den Ein­zel­nen ver­füg­bar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annä­hern[23].

Ungleich­be­hand­lung der ver­schie­de­ner Veräußerungsverluste

Nach die­sen Maß­stä­ben ist § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG mit Art. 3 Abs. 1 GG unver­ein­bar[24].

Die Vor­schrift behan­delt Steu­er­pflich­ti­ge bei der Bestim­mung ihrer steu­er­pflich­ti­gen Ein­künf­te unter­schied­lich, je nach­dem, ob sie Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en oder aus der Ver­äu­ße­rung ande­rer Kapi­tal­an­la­gen erzielt haben. Für die­se Ungleich­be­hand­lung fehlt es selbst bei einer Prü­fung anhand des Will­kür­maß­stabs an einem hin­rei­chen­den recht­fer­ti­gen­den Grund.

Steu­er­pflich­ti­ge, die Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en erzielt haben, wer­den durch § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG gegen­über Steu­er­pflich­ti­gen mit Ver­lus­ten aus der Ver­äu­ße­rung ande­rer Kapi­tal­an­la­gen i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG inso­weit ungleich behan­delt, als die Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te nur mit Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ge­win­nen und nicht mit ande­ren posi­ti­ven Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen ver­rech­net wer­den kön­nen, obwohl zwi­schen bei­den Grup­pen kei­ne Unter­schie­de in deren wirt­schaft­li­cher Leis­tungs­fä­hig­keit bestehen. Dies gilt ins­be­son­de­re, soweit Steu­er­pflich­ti­ge, die Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en erzielt haben, gegen­über Steu­er­pflich­ti­gen mit Ver­lus­ten aus der Ver­äu­ße­rung akti­en­ba­sier­ter Kapi­tal­an­la­gen, die kei­ne Akti­en sind, schlech­ter gestellt werden.

Neben Ver­lus­ten, die durch die börs­li­che und außer­börs­li­che Ver­äu­ße­rung von Akti­en gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG rea­li­siert wer­den und Leit­bild der gesetz­ge­be­ri­schen Vor­stel­lung waren[7], fal­len unter die Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung auch Ver­lus­te, die durch einen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG gleich­ge­stell­ten ver­äu­ße­rungs­ähn­li­chen Vor­gang mit Akti­en erzielt wer­den. In ana­lo­ger Anwen­dung des Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stan­des gehö­ren zu den steu­er­ba­ren Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­ten auch sol­che, die auf­grund einer Einziehung/​eines Squee­ze-Out[25] oder eines Ent­zugs von Akti­en im Rah­men eines Insol­venz­plans mit­tels einer Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null mit Bezugs­rechts­aus­schluss für die anschlie­ßen­de Kapi­tal­erhö­hung ent­ste­hen[26] sowie Ver­lus­te, die ent­ste­hen, weil eine inlän­di­sche AG im Rah­men eines Insol­venz­ver­fah­rens abge­wi­ckelt und im Regis­ter gelöscht oder die Aktie infol­ge der Insol­venz aus dem Depot aus­ge­bucht wird[27]. § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG erfasst dar­über hin­aus auch Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te, die im Zusam­men­hang mit aus­län­di­schen Akti­en ent­ste­hen[28].

Das in § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG ver­wen­de­te Merk­mal der „Aktie“ ist unter Anknüp­fung an das Gesell­schafts­recht (vgl. §§ 8, 10, 11 des Akti­en­ge­set­zes) aus­zu­le­gen und erfasst auch ver­gleich­ba­re aus­län­di­sche Mit­glied­schafts­rech­te. Nach Ansicht der Finanz­ver­wal­tung fal­len unter die Rege­lung auch Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von Ame­ri­can Depo­si­ta­ry Rece­i­pts (ADRs) und ande­ren Hin­ter­le­gungs­schei­nen für Akti­en[29]. Ver­lus­te aus Ver­äu­ße­run­gen von Teil­rech­ten und von Bezugs­rech­ten auf Akti­en sind hin­ge­gen aus Sicht der Finanz­ver­wal­tung ohne Ein­schrän­kung mit ande­ren posi­ti­ven Kapi­tal­ein­künf­ten ver­re­chen­bar[30]. Ob die­ser Auf­fas­sung zuzu­stim­men ist, bedarf im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren aller­dings kei­ner Entscheidung.

Maß­ge­bend ist, dass Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en im Sin­ne der zivil­recht­li­chen Defi­ni­ti­on und ver­gleich­ba­rer aus­län­di­scher Mit­glied­schafts­rech­te nur ein­ge­schränkt, d.h. nur mit gleich­ar­ti­gen Gewin­nen ver­rech­net wer­den dür­fen, wäh­rend Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung ande­rer Kapi­tal­an­la­gen i.S. des § 20 Abs. 2 EStG, ins­be­son­de­re sol­cher, die die Wert­ent­wick­lung von Akti­en ab- bzw. nach­bil­den und des­halb im wirt­schaft­li­chen Ergeb­nis auf eine mit­tel­ba­re Inves­ti­ti­on in Akti­en gerich­tet sind (z.B. Akti­en­fonds­an­tei­le, Akti­en­zer­ti­fi­ka­te, Akti­en­op­tio­nen u.ä.), ohne die Beschrän­kung des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG inner­halb der Sche­du­le ver­re­chen­bar sind. Der Gesetz­ge­ber hat sol­che Kapi­tal­an­la­gen aus­drück­lich nicht in den Anwen­dungs­be­reich des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG ein­be­zo­gen, weil von ihnen, anders als von Akti­en, kein qua­li­fi­zier­tes Haus­halts­ri­si­ko aus­ge­he[7]. Nicht von § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG erfasst sind nach Auf­fas­sung im Schrift­tum bei­spiels­wei­se Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te aus Zer­ti­fi­ka­ten (Index, Bas­ket, Dis­count, Bonus, Express, Sprint, Fak­tor-Zer­ti­fi­ka­te etc.), Opti­ons­schei­nen (Call, Put, Dis­count, Knock-out, Inli­ne-Opti­ons­schei­ne etc.), Akti­en­an­lei­hen, Ter­min­ge­schäf­ten, eigen­ka­pi­tal­ähn­li­chen Genuss­rech­ten, Teil­rech­ten und Bezugs­rech­ten auf Akti­en[31].

Die Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung für Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te bewirkt bei vor­han­de­nen posi­ti­ven Kapi­tal­erträ­gen (§ 20 Abs. 1 und Abs. 2 EStG), die kei­ne Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne sind, dass sich die Steu­er­last für den Ver­an­la­gungs­zeit­raum der Ver­äu­ße­rung (Ver­lust­ent­ste­hungs­zeit­raum) im Rah­men des Kapi­tal­ertrag­steu­er­ab­zugs und der Ver­an­la­gung erhöht und ein Liqui­di­täts- und Zins­nach­teil ver­ur­sacht wird, da der Gesetz­ge­ber anders als bei der Min­dest­be­steue­rung nach § 10d EStG nicht einen Höchst­be­trag zum Abzug im jewei­li­gen Ver­an­la­gungs­zeit­raum zulässt, son­dern die­sen auf einen unge­wis­sen zukünf­ti­gen Zeit­punkt, zu dem Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne in der zum Ver­lust­aus­gleich erfor­der­li­chen Höhe vor­lie­gen, verschiebt.

Anders als bei einer ein­künf­te­über­grei­fen­den Ver­lust­ver­rech­nung[32] kann nicht im Wege typi­sie­ren­der Betrach­tung davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te in der Total­pe­ri­ode voll­stän­dig aus­ge­gli­chen wer­den kön­nen, sodass dem Steu­er­pflich­ti­gen über einen Liqui­di­täts- und Zins­nach­teil hin­aus die gan­ze oder teil­wei­se Nicht­be­rück­sich­ti­gung des Ver­lusts und damit sei­ner Anschaf­fungs­kos­ten droht. Bereits zu Leb­zei­ten besteht die typi­sche Gefahr einer weit­ge­hen­den Nicht­ver­re­chen­bar­keit, wenn nach der Rea­li­sa­ti­on eines Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lusts kei­ne gleich­ar­ti­gen Gewin­ne nach­fol­gen. Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne wer­den im Ver­an­la­gungs­zeit­raum, in dem sie erzielt wer­den, unein­ge­schränkt besteu­ert, kön­nen aber auch im Rah­men des Steu­er­ab­zugs[33] und in der Ver­an­la­gung mit sons­ti­gen nega­ti­ven Kapi­tal­erträ­gen aus­ge­gli­chen wer­den. So ste­hen Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne typi­scher­wei­se nicht mehr als Ver­lust­ver­rech­nungs­po­ten­ti­al für zukünf­tig ent­ste­hen­de Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te zur Ver­fü­gung. Sie sind bereits mit sons­ti­gen nega­ti­ven Kapi­tal­erträ­gen gemäß § 20 Abs. 6 Satz 2 EStG aus­ge­gli­chen oder besteu­ert wor­den und auch ein Ver­lust­rück­trag ist nicht mög­lich. Es müs­sen daher erst wie­der neue Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne erzielt wer­den, um eine Ver­rech­nung mit ent­stan­de­nen Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­ten zu erreichen.

Zudem besteht die Gefahr eines end­gül­ti­gen Ver­lust­un­ter­gangs bei Verster­ben des Steu­er­pflich­ti­gen. Im Rah­men des Kapi­tal­ertrag­steu­er­ab­zugs[34] ist von der aus­zah­len­den Stel­le ein ver­blei­ben­der Akti­en­ver­lust­ver­rech­nungs­topf zu schlie­ßen, sobald sie vom Tod des Steu­er­pflich­ti­gen Kennt­nis erlangt, weil der Antrag auf Aus­stel­lung einer Ver­lust­be­schei­ni­gung gemäß § 43a Abs. 3 Satz 4 EStG nach den Vor­ga­ben des genann­ten BMF, Schrei­bens als gestellt anzu­se­hen ist. Hier­durch kommt es zu einer Ver­la­ge­rung der Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te in die letz­te Erb­las­ser­ver­an­la­gung. Fehlt es an Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ge­win­nen in die­sem Ver­an­la­gungs­zeit­raum, ver­fal­len die Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te. Denn in der Erb­las­ser­ver­an­la­gung der Kapi­tal­ein­künf­te gemäß § 32d Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 Satz 2 EStG gewährt das Gesetz kei­ne beson­de­re „Schluss­be­steue­rung“ in der Form, dass ver­blie­be­ne Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te mit ande­ren posi­ti­ven Kapi­tal­ein­künf­ten ver­rech­net wer­den kön­nen. Eben­so wenig sieht das Gesetz in die­sem Fall eine Ver­lust­ver­rech­nungs­mög­lich­keit in Gestalt eines (aus­nahms­wei­se zuläs­si­gen) Ver­lust­rück­trags vor. Vom Erb­las­ser nicht genutz­te Ver­lust­vor­trä­ge gemäß § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG, die gemäß § 10d Abs. 4 EStG in der Ver­gan­gen­heit fest­ge­stellt wur­den, kön­nen auch vom Rechts­nach­fol­ger nicht im Rah­men sei­ner eige­nen Ver­an­la­gung zur Ein­kom­men­steu­er gel­tend gemacht wer­den[35]. Aus Grün­den effek­ti­ven Rechts­schut­zes wäre es des­halb aus Sicht des Bun­des­fi­nanz­hofs nicht ange­mes­sen, wenn die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG erst mit dem Ein­tritt des end­gül­ti­gen Ver­lust­weg­falls in der Erb­las­ser­ver­an­la­gung gel­tend gemacht wer­den könnte.

Recht­fer­ti­gung der Ungleichbehandlung?

Für die­se Ungleich­be­hand­lung fehlt es an einem recht­fer­ti­gen­den Grund.

Aus Sicht des Bun­des­fi­nanz­hofs lie­gen hin­rei­chen­de Grün­de für eine stren­ge­re, am Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz ori­en­tier­te Prü­fung der gesetz­ge­be­ri­schen Dif­fe­ren­zie­rung vor.

Dem Erfor­der­nis einer stren­ge­ren, am Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz ori­en­tier­ten Prü­fung wider­spricht nicht, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­nem Urteil vom 27.06.1992[36] ent­schie­den hat, dass der Gesetz­ge­ber von Ver­fas­sungs wegen nicht gehin­dert ist, die Besteue­rung der Kapi­tal­ein­künf­te auf die gesamt­wirt­schaft­li­chen Anfor­de­run­gen an das Kapi­tal­ver­mö­gen und die Kapi­tal­erträ­ge aus­zu­rich­ten und ent­spre­chend ‑zu den ande­ren Ein­kunfts­ar­ten- zu dif­fe­ren­zie­ren. Die Berück­sich­ti­gung der Erfor­der­nis­se des gesamt­wirt­schaft­li­chen Gleich­ge­wichts ist danach ein Gemein­wohl­an­lie­gen, das der Gesetz­ge­ber im Rah­men sei­nes Ent­schei­dungs­spiel­raums ver­fol­gen und im Ver­gleich zu ande­ren Zie­len gewich­ten darf. Die Gestal­tungs­frei­heit des Gesetz­ge­bers, die Besteue­rung der Kapi­tal­ein­künf­te ande­ren Rege­lun­gen zu unter­wer­fen als bei den ande­ren Ein­kunfts­ar­ten, um hier­durch den Erfor­der­nis­sen des gesamt­wirt­schaft­li­chen Gleich­ge­wichts Rech­nung tra­gen zu kön­nen, ent­bin­det ihn nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs jedoch nicht von der Ver­pflich­tung, die Besteue­rung inner­halb der Sche­du­le der Kapi­tal­ein­künf­te fol­ge­rich­tig, d.h. gleich­heits­ge­recht, aus­zu­ge­stal­ten. Die­ser Ver­pflich­tung hat der Gesetz­ge­ber bei der Schaf­fung der spe­zi­el­len Ver­lust­aus­gleichs­be­schrän­kung in § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG nicht hin­rei­chend ent­spro­chen. Er ist von sei­ner eige­nen Grund­ent­schei­dung, inner­halb der Sche­du­le der Kapi­tal­ein­künf­te eine Ver­rech­nung von Ver­lus­ten mit posi­ti­ven Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen zuzu­las­sen (§ 20 Abs. 6 Satz 2 EStG), abge­wi­chen, indem er vor­her­ge­hen­de Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne aus Akti­en unein­ge­schränkt besteu­ert und Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te aus Akti­en abwei­chend von der all­ge­mei­nen Rege­lung einer zusätz­li­chen Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung unter­wirft. Auch wenn man die all­ge­mei­ne Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung in § 20 Abs. 6 Satz 2 EStG für nega­ti­ve Kapi­tal­ein­künf­te mit den posi­ti­ven Ein­künf­ten tarif­lich besteu­er­ter Ein­kunfts­ar­ten mit Blick auf den pro­por­tio­na­len Son­der­ta­rif des § 32d Abs. 1 EStG als gerecht­fer­tigt ansieht, weil die Ver­rech­nung pro­por­tio­nal nied­rig besteu­er­ter Ver­lus­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen mit pro­gres­siv hoch besteu­er­ten Gewin­nen aus ande­ren Ein­kunfts­ar­ten nicht fol­ge­rich­tig wäre, bedarf es einer geson­der­ten ver­fas­sungs­recht­li­chen Recht­fer­ti­gung dafür, dass inner­halb der sche­du­lär besteu­er­ten Kapi­tal­ein­künf­te Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te wie­der­um anders als die übri­gen nega­ti­ven Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen behan­delt wer­den[37].

Für eine stren­ge­re, am Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz ori­en­tier­te Prü­fung spricht auch, dass sich § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG auf die Aus­übung grund­recht­lich geschütz­ter Frei­hei­ten aus­wir­ken kann. Denn die vom Grund­recht der wirt­schaft­li­chen Betä­ti­gungs­frei­heit aus Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­te Ent­schei­dung, zwi­schen ver­schie­de­nen Kapi­tal­an­la­ge­ob­jek­ten und ‑for­men aus­zu­wäh­len, wird dadurch beein­träch­tigt, dass der Steu­er­pflich­ti­ge, wenn er auf­grund erziel­ter Ver­lus­te nicht mehr in Akti­en inves­tie­ren kann oder will, die end­gül­ti­ge Nicht­be­rück­sich­ti­gung der erlit­te­nen Ver­lus­te hin­neh­men muss. Er wird von der durch § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG bewirk­ten Ver­lust­stre­ckung des­halb dazu ange­hal­ten, sei­ne Inves­ti­ti­on in die Ver­lustak­ti­en auch dann nicht zu been­den, wenn die ein­ge­tre­te­ne Ver­lust­si­tua­ti­on ihn ansons­ten zum Aus­stieg aus die­sem Anla­ge­seg­ment moti­vie­ren wür­de[38].

Will­kür­ver­bot und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

§ 20 Abs. 6 Satz 5 EStG hält jedoch bereits einer Prü­fung am Maß­stab des Will­kür­ver­bots nicht stand. Die Rege­lung genügt daher erst recht nicht den sich aus dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz erge­ben­den Anfor­de­run­gen . Es fehlt ein sach­lich ein­leuch­ten­der Grund für die gesetz­li­che Dif­fe­ren­zie­rung. Er ergibt sich weder aus der Gefahr der Ent­ste­hung erheb­li­cher Steu­er­min­der­ein­nah­men auf­grund qua­li­fi­zier­ter Haus­halts­ri­si­ken noch aus dem Gesichts­punkt der Ver­hin­de­rung miss­bräuch­li­cher Gestal­tun­gen oder aus ande­ren außer­fis­ka­li­schen För­de­rungs- und Len­kungs­zie­len. Der rein fis­ka­li­sche Zweck staat­li­cher Ein­nah­men­er­hö­hung kommt als Recht­fer­ti­gungs­grund eben­falls nicht in Betracht. Der Steu­er­pflich­ti­ge kann der Ungleich­be­hand­lung auch nicht durch ein zumut­ba­res Ver­hal­ten ausweichen.

Die Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG ist nicht auf­grund der Not­wen­dig­keit zur Ver­hin­de­rung von durch Spe­ku­la­ti­on mit Akti­en beding­ten, abs­trakt dro­hen­den qua­li­fi­zier­ten Haus­halts­ri­si­ken ver­fas­sungs­recht­lich gerechtfertigt.

Der Gesetz­ge­ber hat die Ein­füh­rung der Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG maß­geb­lich mit den von Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­ten mit Akti­en aus­ge­hen­den erheb­li­chen Risi­ken für die öffent­li­chen Haus­hal­te begrün­det. Die Erfah­rung der Ver­gan­gen­heit habe gezeigt, dass Kurs­stür­ze an den Akti­en­märk­ten zu einem erheb­li­chen Ver­lust­po­ten­ti­al bei den Ein­künf­ten aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten füh­ren könn­ten, wie ins­be­son­de­re die Bör­sen­baisse der Jah­re 2000 bis 2002 gezeigt habe, im Rah­men derer aus Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten mit Akti­en inner­halb der Jah­res­frist Ver­lus­te in Höhe von ins­ge­samt 11, 2 Mrd. € ange­fal­len sei­en. Für das gesam­te Steu­er­auf­kom­men hät­ten die­se Ver­lus­te kei­ne rele­van­te Bedeu­tung gehabt, da Ver­lus­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten ledig­lich mit Gewin­nen aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten, also ins­be­son­de­re nicht mit Zins- und Divi­den­den­ein­künf­ten, hät­ten ver­rech­net wer­den kön­nen. Lie­ße man mit der Über­füh­rung der Besteue­rung von Ein­künf­ten aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG 2008 nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG eine Ver­rech­nung von Ver­lus­ten aus der Spe­ku­la­ti­on mit Akti­en mit posi­ti­ven Ein­künf­ten aus (ande­rem) Kapi­tal­ver­mö­gen zu, bestün­de die Gefahr, dass bei ver­gleich­ba­ren Kurs­stür­zen inner­halb kür­zes­ter Zeit Steu­er­min­der­ein­nah­men in Mil­li­ar­den­hö­he droh­ten. Zur Ver­hin­de­rung der von Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten mit Akti­en danach aus­ge­hen­den erheb­li­chen Risi­ken für die öffent­li­chen Haus­hal­te sei es daher gebo­ten, die Ver­rech­nung von Ver­lus­ten aus Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­ten mit Akti­en auf eben­sol­che Gewin­ne zu beschrän­ken[39].

Aus­schließ­lich fis­ka­li­schen Inter­es­sen die­nen­de Rechtfertigung

Der Gesetz­ge­ber hat der Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG damit eine aus­schließ­lich fis­ka­li­schen Inter­es­sen geschul­de­te Recht­fer­ti­gung gege­ben, die zwar nicht in ers­ter Linie in dem Zweck der Erzie­lung von Steu­er­mehr­ein­nah­men besteht, aber auf die Siche­rung des Steu­er­auf­kom­mens durch die Ver­mei­dung von abs­trakt dro­hen­den erheb­li­chen Steu­er­min­der­ein­nah­men auf­grund von Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­ten mit Akti­en gerich­tet ist. Das BVerfG hat zwar ent­schie­den, dass die Berück­sich­ti­gung der Erfor­der­nis­se des gesamt­wirt­schaft­li­chen Gleich­ge­wichts ein Gemein­wohl­an­lie­gen ist, das der Gesetz­ge­ber im Rah­men sei­nes Ent­schei­dungs­spiel­raums ver­fol­gen und im Ver­gleich zu ande­ren Zie­len gewich­ten darf[40]. Aus Sicht des Bun­des­fi­nanz­hofs sind die vom Gesetz­ge­ber zur Ein­füh­rung der Ver­lust­aus­gleichs­be­schrän­kung in § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG ange­führ­ten Grün­de jedoch nicht geeig­net, die vor­lie­gen­de Durch­bre­chung des Grund­sat­zes der Besteue­rung nach der wirt­schaft­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit zu recht­fer­ti­gen. Denn auch wenn man annimmt, dass ein­zel­ne Steu­er­pflich­ti­ge jeden­falls dann, wenn sie durch ihr Ver­hal­ten beson­de­re Risi­ken für die öffent­li­chen Haus­hal­te ver­ur­sa­chen, zu Son­der­las­ten her­an­ge­zo­gen wer­den dür­fen, muss die gesetz­ge­be­ri­sche Recht­fer­ti­gung, die typi­sie­rend an die mit Akti­en­ge­schäf­ten ver­bun­de­nen Ver­lust­ri­si­ken anknüpft, rea­li­täts­ge­recht aus­ge­stal­tet sein. Die gesetz­li­che Typi­sie­rung darf kei­nen aty­pi­schen Fall als Leit­bild wäh­len, son­dern muss den typi­schen Fall als Maß­stab zugrun­de legen. Dies ist hier zur Über­zeu­gung des Bun­des­fi­nanz­hofs nicht der Fall.

Der Gesetz­ge­ber über­schrei­tet die Gren­zen zuläs­si­ger Typi­sie­rung, wenn er davon aus­geht, dass die auf­grund eines Bör­sen­crashs zu erwar­ten­den Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en ohne die Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG in vol­lem Umfang steu­er­min­dernd gel­tend gemacht wer­den und gra­vie­ren­de Aus­wir­kun­gen auf das Steu­er­auf­kom­men haben kön­nen.
Unter Gel­tung der frü­he­ren Rechts­la­ge bis zum 31.12.2008 war eine Ver­rech­nung von Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­ten mit Gewin­nen aus allen ande­ren pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten, also auch mit Gewin­nen aus der Ver­äu­ße­rung ande­rer Wert­pa­pier­for­men oder von Grund­stü­cken mög­lich[41]. Die Wahr­schein­lich­keit, Ver­lus­te aus Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten mit Akti­en bereits im jewei­li­gen Ver­an­la­gungs­zeit­raum aus­glei­chen zu kön­nen, war folg­lich deut­lich grö­ßer[38]. Zudem bestand auf­grund der Hal­te­fris­ten gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG 2008 der Zwang, die Ver­lus­te vor deren Ablauf zu rea­li­sie­ren, um sie steu­er­lich gel­tend machen zu können.

Anders ist dies unter der gel­ten­den Rechts­la­ge, in der der Steu­er­pflich­ti­ge die Akti­en in Ver­lust­pha­sen hal­ten kann, ohne die Nicht­steu­er­bar­keit eines spä­te­ren Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lusts befürch­ten zu müs­sen. Selbst wenn man aber von dem nicht rea­li­täts­ge­rech­ten Fall aus­gin­ge, dass die zunächst rein buch­mä­ßig bestehen­den Ver­lus­te durch Ver­äu­ße­rung sämt­li­cher betrof­fe­nen pri­vat gehal­te­nen Akti­en steu­er­bar rea­li­siert wür­den, wäre ange­sichts der Rege­lung in § 20 Abs. 6 Satz 2 EStG eine Ver­rech­nung der Akti­en­ver­lus­te mit tarif­lich zu besteu­ern­den posi­ti­ven Ein­künf­ten ande­rer Ein­kunfts­ar­ten aus­ge­schlos­sen. Ver­rech­nungs­po­ten­ti­al bestün­de ohne die Rege­lung in § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG nur inner­halb der zum geson­der­ten Tarif (§ 32d Abs. 1 EStG) zu besteu­ern­den Kapi­tal­ein­künf­te, soweit neben den rea­li­sier­ten Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­ten aus­rei­chend posi­ti­ve Kapi­tal­erträ­ge nach § 20 Abs. 1 und Abs. 2 EStG erzielt wür­den; ansons­ten blie­be es beim Vor­trag nicht genutz­ter Aktienveräußerungsverluste.

Die Annah­me des Gesetz­ge­bers, auch bei Ein­tritt eines Bör­sen­crashs wür­den trotz erheb­li­cher Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te ande­re posi­ti­ve Kapi­tal­erträ­ge (z.B. Zins- und Divi­den­den­er­trä­ge und Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne gemäß § 20 Abs. 2 EStG) in einem Maße erzielt, dass die dadurch ermög­lich­te Ver­lust­ver­rech­nung inner­halb der Sche­du­le ein struk­tu­rel­les Haus­halts­ri­si­ko für den Fis­kus auf­grund mas­si­ver Steu­er­aus­fäl­le mit sich brin­gen wür­de, ist jedoch nicht ohne wei­te­res rea­li­täts­ge­recht. Anders als noch die Beschrän­kung der Ver­lust­ver­rech­nung bei pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten nach § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG 2008 iso­liert § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG die Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en in einer eige­nen Sche­du­le inner­halb der Sche­du­le des § 20 Abs. 6 Satz 2 EStG. Dass von Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten mit Akti­en auch unter Gel­tung der neu­en Rechts­la­ge qua­li­fi­zier­te Haus­halts­ri­si­ken für das staat­li­che Steu­er­auf­kom­men aus­ge­hen, ist vom Gesetz­ge­ber daher nicht plau­si­bel dargetan.

Auch soweit der Gesetz­ge­ber zwar Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en, nicht aber sol­che aus der Ver­äu­ße­rung indi­rek­ter Akti­en­an­la­gen (z.B. von Akti­en­fonds­an­tei­len, Akti­en­zer­ti­fi­ka­ten oder Akti­en­op­tio­nen) der beson­de­ren Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG unter­wirft, geht er von einer unzu­tref­fen­den Typi­sie­rung der Haus­halts­ri­si­ken aus.

Es ist nicht rea­li­täts­ge­recht, wenn der Gesetz­ge­ber bei der Ver­äu­ße­rung von Akti­en­fonds­an­tei­len in einem Bör­sen­crash typi­sie­rend ein gerin­ge­res Haus­halts­ri­si­ko annimmt. Akti­en­fonds min­dern zwar im Ver­gleich zu Ein­zel­ak­ti­en durch ihre Streu­ung die Gefahr sehr hoher Ver­lus­te auf­grund von Unter­neh­mens­ri­si­ken, sind aber von gesamt­wirt­schaft­li­chen Markt­ri­si­ken, die der Gesetz­ge­ber als maß­geb­li­chen Grund für die Schaf­fung des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG ange­se­hen hat, in glei­cher Wei­se betrof­fen. Von in Zusam­men­hang mit einem Bör­sen­crash auf­tre­ten­den Kurs­stür­zen wären sie eben­falls erfasst, und eine hier­durch aus­ge­lös­te Ver­äu­ße­rung einer gro­ßen Zahl von Akti­en­fonds­an­tei­len wür­de eben­so wie die Ver­äu­ße­rung von Ein­zel­ak­ti­en zu einer Min­de­rung des Steu­er­auf­kom­mens bei­tra­gen. Die Geset­zes­be­grün­dung ver­kennt fer­ner, dass auch Opti­ons­schei­ne und Zer­ti­fi­ka­te zum Teil weit höhe­re Ver­lust­ri­si­ken als Akti­en ber­gen[42].

Nichts ande­res gilt, soweit der Gesetz­ge­ber bei der Ein­schät­zung des Haus­halts­ri­si­kos auf den tat­säch­li­chen Ver­brei­tungs­grad der ein­zel­nen Anla­ge­form (z.B. bei Akti­en­zer­ti­fi­ka­ten) abstellt. Dies erscheint ange­sichts des Umstan­des, dass das Anla­ge­ri­si­ko in sei­ner Höhe nicht (nur) von der Zahl der gehan­del­ten Kapi­tal­an­la­gen, son­dern auch von dem zugrun­de lie­gen­den Inves­ti­ti­ons­vo­lu­men und dem Risi­ko­po­ten­ti­al der jewei­li­gen Kapi­tal­an­la­ge abhängt, eben­falls nicht rea­li­täts­ge­recht. Abge­se­hen davon knüpft der Gesetz­ge­ber mit dem Ver­brei­tungs­grad einer Kapi­tal­an­la­ge an ein Kri­te­ri­um an, auf das der ein­zel­ne Steu­er­pflich­ti­ge bei sei­ner Anla­ge­ent­schei­dung kei­nen Ein­fluss neh­men kann, so dass hier unge­ach­tet gesetz­ge­be­ri­scher Ein­schät­zungs- und Pro­gno­se­spiel­räu­me ver­schärf­te Anfor­de­run­gen an die Typi­sie­rung zu stel­len sind. Die­se Anfor­de­run­gen sind nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs nicht mehr gewahrt, wenn die Ungleich­be­hand­lung dar­auf gestützt wird, dass der Steu­er­pflich­ti­ge einer grö­ße­ren Anle­ger­grup­pe ange­hört, auch wenn sich ein Haus­halts­ri­si­ko regel­mä­ßig erst aus einer Addi­ti­on einer Viel­zahl von Ein­zel­ri­si­ken erge­ben kann.

Vor die­sem Hin­ter­grund hät­te eine gleich­heits­ge­rech­te Aus­ge­stal­tung erfor­dert, dass auch sol­che Kapi­tal­an­la­gen, die mit weit höhe­ren Ver­lust­ri­si­ken als Akti­en ver­bun­den sind und ein im Ver­gleich zum Ver­brei­tungs­grad deut­lich grö­ße­res Inves­ti­ti­ons­vo­lu­men auf­wei­sen, in die Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung ein­be­zo­gen wer­den[43].

Der Gesetz­ge­ber über­schrei­tet sei­ne Typi­sie­rungs­be­fug­nis schließ­lich auch inso­weit, als er abs­trakt dro­hen­de Haus­halts­ri­si­ken auf­grund eines Bör­sen­crashs als Recht­fer­ti­gungs­grund für eine Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung her­an­zieht, die ihre Wir­kung unab­hän­gig vom Ein­tritt eines Bör­sen­crashs ent­fal­tet. § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG gilt näm­lich nicht nur für Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te, die aus der Ver­äu­ße­rung infol­ge mas­si­ver Kurs­stür­ze resul­tie­ren, son­dern auch (über­schie­ßend) für sol­che, die in der Pha­se eines Bör­sen­an­stiegs erzielt wer­den oder ent­ste­hen, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge die Akti­en bis zur Abwick­lung und Löschung der AG im Regis­ter oder einer insol­venz­be­ding­ten Aus­bu­chung aus sei­nem Depot hält. Der Gesetz­ge­ber hat damit die abs­trak­te Gefahr eines Bör­sen­crashs zum Anlass für eine von die­ser Situa­ti­on los­ge­lös­te und über die­se hin­aus­ge­hen­de gene­rel­le Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung für Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te genom­men. Der der Rege­lung zugrun­de lie­gen­de Aus­nah­me­fall hat im Tat­be­stand der Norm kei­nen Nie­der­schlag gefun­den[44].

Die Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG lässt sich auch nicht mit der Not­wen­dig­keit zur Ver­hin­de­rung miss­bräuch­li­cher Steu­er­ge­stal­tun­gen ver­fas­sungs­recht­lich recht­fer­ti­gen. Ins­be­son­de­re schei­det ein Rück­griff auf die Begrün­dung der Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung des § 23 Abs. 3 Sät­ze 8 und 9 EStG 2008 aus. Der BFH sah in der Mög­lich­keit, Ver­lus­te inner­halb der Hal­te­frist des § 23 EStG 2008 zu rea­li­sie­ren, Gewin­ne dage­gen erst nach Ablauf der Hal­te­frist und damit steu­er­frei ver­ein­nah­men zu kön­nen, eine Miss­brauchs­mög­lich­keit, der der Gesetz­ge­ber mit einer Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung begeg­nen durf­te, da in einem sol­chen Fall eine unmit­tel­ba­re Ver­rech­nung die­ser Ver­lus­te mit posi­ti­ven Ein­künf­ten aus ande­ren Ein­kunfts­ar­ten nicht ermög­licht wer­den müs­se[45]. Die­ser Zweck greift indes nicht mehr, seit § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne und ‑ver­lus­te unab­hän­gig von einer Hal­te­frist steu­er­lich erfasst, so dass die Steu­er­bar­keit von Ver­lus­ten und die Nicht­steu­er­bar­keit von Gewin­nen vom Steu­er­pflich­ti­gen nicht mehr plan­mä­ßig gestal­tet wer­den kann. Im Übri­gen stellt die Her­bei­füh­rung von Ver­lust­ver­rech­nungs­po­ten­ti­al kei­nen Miss­brauch von Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten dar, weil der Steu­er­pflich­ti­ge, wenn er sich durch die Ver­äu­ße­rung von Ver­lustak­ti­en trennt, nicht gegen eine gesetz­lich vor­ge­ge­be­ne Wer­tung ver­stößt, son­dern im Gegen­teil von der ihm in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG gesetz­lich ein­ge­räum­ten Mög­lich­keit Gebrauch macht[46]. Auch aus § 20 Abs. 6 Satz 2 EStG folgt, dass der Steu­er­pflich­ti­ge Ver­lus­te zeit­lich so rea­li­sie­ren darf, dass ein unmit­tel­ba­rer Aus­gleich mit posi­ti­ven Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen im jewei­li­gen Ver­an­la­gungs­zeit­raum mög­lich ist, weil sich im Sal­do ein rea­li­täts­ge­rech­tes Abbild sei­ner wirt­schaft­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit zeigt. Dass die Ver­äu­ße­rung einer Aktie im Ver­lust­zeit­punkt als sol­che nicht als miss­bräuch­lich ange­se­hen wer­den kann, zeigt sich schließ­lich auch dar­an, dass Ver­lus­te natür­li­cher Per­so­nen aus der Ver­äu­ße­rung von im Betriebs­ver­mö­gen gehal­te­nen Akti­en oder aus wesent­li­chen pri­va­ten Betei­li­gun­gen i.S. des § 17 Abs. 1 EStG (unter den wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 2 Satz 6 EStG) wei­ter­hin voll aus­gleichs­fä­hig sind, obwohl der Rea­li­sa­ti­ons­zeit­punkt hier glei­cher­ma­ßen der Dis­po­si­ti­on des Steu­er­pflich­ti­gen unter­liegt[47].

Ein sach­li­cher Grund für die vom Gesetz­ge­ber vor­ge­nom­me­ne Dif­fe­ren­zie­rung ergibt sich auch nicht aus etwai­gen mit der Rege­lung ver­folg­ten außer­fis­ka­li­schen För­de­rungs- und Len­kungs­zie­len.
(1) Der Steu­er­ge­setz­ge­ber ist grund­sätz­lich nicht gehin­dert, außer­fis­ka­li­sche För­de­rungs- und Len­kungs­zie­le aus Grün­den des Gemein­wohls zu ver­fol­gen[48]. Nur dann jedoch, wenn sol­che För­de­rungs- und Len­kungs­zie­le von erkenn­ba­ren gesetz­ge­be­ri­schen Ent­schei­dun­gen getra­gen wer­den, sind sie auch geeig­net, recht­fer­ti­gen­de Grün­de für steu­er­li­che Belas­tun­gen oder Ent­las­tun­gen zu lie­fern. Wei­ter­hin müs­sen die För­de­rungs- und Len­kungs­zwe­cke gleich­heits­ge­recht aus­ge­stal­tet sein und jeden­falls ein Min­dest­maß an zweck­ge­rech­ter Aus­ge­stal­tung auf­wei­sen[49].

Danach kom­men För­de­rungs- oder Len­kungs­zwe­cke als Grund­la­ge sach­li­cher Recht­fer­ti­gung der Rege­lung in § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG nicht in Betracht. Zwar kann der Geset­zes­be­grün­dung das Len­kungs­ziel ent­nom­men wer­den, dass mit der Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung gesamt­wirt­schaft­lich uner­wünsch­ten Fehl­an­rei­zen zur Durch­füh­rung von Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­ten, die mit erheb­li­chen wirt­schaft­li­chen Risi­ken für die All­ge­mein­heit ver­bun­den sind, ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den soll­te[7]. Spe­ku­la­tio­nen auf Kos­ten der All­ge­mein­heit zu ver­hin­dern, stellt auch grund­sätz­lich einen legi­ti­men Grund für eine Durch­bre­chung des ein­kom­men­steu­er­recht­li­chen Grund­sat­zes dar, wonach Ver­lus­te eines Ver­an­la­gungs­zeit­raums mit ande­ren vom Steu­er­pflich­ti­gen erziel­ten posi­ti­ven Ein­künf­ten aus­ge­gli­chen wer­den kön­nen[50]. Auf­grund der gene­rel­len Ein­be­zie­hung von Gewin­nen aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en in die Steu­er­bar­keit unab­hän­gig von einer Min­dest­hal­te­dau­er kann nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs aber nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Aus­ge­stal­tung der Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG vom Gesetz­ge­ber hin­rei­chend auf die­sen Zweck abge­stimmt wor­den ist[51]. Denn die Ein­schrän­kung der Ver­lust­ver­rech­nung betrifft sämt­li­che Fäl­le der Ent­ste­hung von Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­ten und damit auch Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von lang­fris­ti­gen (nicht-spe­ku­la­ti­ven) Aktienanlagen.

Die Rege­lung des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG ist im Hin­blick auf den Len­kungs­zweck der Ver­hin­de­rung von Spe­ku­la­tio­nen auf Kos­ten der All­ge­mein­heit aber auch zu eng gefasst. Nicht in die Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung ein­be­zo­gen sind näm­lich sol­che Kapi­tal­an­la­gen, die deut­lich höhe­re Gewinn­chan­cen und Ver­lust­ri­si­ken als Akti­en beinhal­ten und sich des­halb bes­ser für Spe­ku­la­ti­ons­zwe­cke eig­nen[52].

Vor die­sem Hin­ter­grund ver­mag der Recht­fer­ti­gungs­grund der Ver­mei­dung der Spe­ku­la­ti­on auf Kos­ten der All­ge­mein­heit die Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG nicht zu tragen.

Offen blei­ben kann, ob die Ein­füh­rung des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG auch der Gegen­fi­nan­zie­rung der Unter­neh­men­steu­er­re­form 2008 dien­te[53]. Denn der rein fis­ka­li­sche Zweck der staat­li­chen Ein­nah­men­meh­rung reicht für sich genom­men nicht als recht­fer­ti­gen­der Grund für eine Abwei­chung vom Grund­satz der Besteue­rung nach der wirt­schaft­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit aus[54].

Eine hin­rei­chen­de ver­fas­sungs­recht­li­che Recht­fer­ti­gung kann schließ­lich nicht dar­aus erwach­sen, dass der Steu­er­pflich­ti­ge grund­sätz­lich die Mög­lich­keit hät­te, anstel­le einer Direkt­an­la­ge in Akti­en auf ande­re (auch akti­en­ba­sier­te) Kapi­tal­an­la­gen aus­zu­wei­chen, die nicht zu nach § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG nur ein­ge­schränkt ver­re­chen­ba­ren Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­ten füh­ren. Ein mög­li­ches Aus­weich­ver­hal­ten des Steu­er­pflich­ti­gen ver­mag eine Ungleich­be­hand­lung nur dann zu recht­fer­ti­gen, wenn es für den Steu­er­pflich­ti­gen zumut­bar ist und die­sen ins­be­son­de­re nicht an der Aus­übung sei­ner grund­recht­lich geschütz­ten Frei­hei­ten hin­dert[55]. Von einer sol­chen Beein­träch­ti­gung grund­recht­lich geschütz­ter Frei­hei­ten wäre aus Sicht des Bun­des­fi­nanz­hofs aber aus­zu­ge­hen, wenn sich der Steu­er­pflich­ti­ge aus Grün­den der steu­er­li­chen Ver­lust­nut­zung auf ande­re Anla­ge­for­men ver­wei­sen las­sen müss­te, da es allein ihm obliegt, im Rah­men sei­ner Dis­po­si­ti­ons­frei­heit zwi­schen den ver­schie­de­nen Anla­ge­for­men zu entscheiden.

Kei­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Auslegung

Eine die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit ver­mei­den­de ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung von § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG ist nicht möglich.

Die ver­fas­sungs­kon­for­me Geset­zes­aus­le­gung gebie­tet es, bei meh­re­ren Mög­lich­kei­ten der Normaus­le­gung, die teils zu einem ver­fas­sungs­wid­ri­gen und teils zu einem ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Ergeb­nis füh­ren, die­je­ni­ge maß­geb­lich sein zu las­sen, bei der die Rege­lung mit der Ver­fas­sung ver­ein­bar ist. Im Wege der ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung darf einem nach Wort­laut und Sinn ein­deu­ti­gen Gesetz jedoch nicht ein ent­ge­gen­ge­setz­ter Sinn ver­lie­hen, der nor­ma­ti­ve Gehalt der aus­zu­le­gen­den Vor­schrift nicht grund­le­gend neu bestimmt und das gesetz­ge­be­ri­sche Ziel nicht in einem wesent­li­chen Punkt ver­fehlt wer­den[56].

Danach schei­det im Streit­fall eine ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung aus. Ins­be­son­de­re kann § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG nicht dahin ein­schrän­kend aus­ge­legt wer­den, dass Ver­lus­te aus Akti­en­ver­äu­ße­run­gen mit ande­ren posi­ti­ven Erträ­gen aus Akti­en i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, z.B. Divi­den­den, ver­rech­net wer­den kön­nen, obwohl es sich inso­weit um die­sel­be Quel­le wirt­schaft­li­cher Leis­tungs­fä­hig­keit han­delt und Akti­en­kurs­ver­lus­te ‑ins­be­son­de­re bei zeit­li­cher Nähe der Ver­äu­ße­rung zum Divi­den­den­stich­tag- auch auf zuvor erfolg­ten Aus­schüt­tun­gen beru­hen kön­nen[57]. Denn nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG ist ein Aus­gleich nur mit Gewin­nen aus Kapi­tal­ver­mö­gen i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 EStG, die aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en ent­ste­hen, mög­lich. Auch nach dem in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en zum Aus­druck kom­men­den Wil­len des Gesetz­ge­bers[7] soll­te eine Ver­rech­nung der Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te mit jeg­li­chen ande­ren Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen, ins­be­son­de­re auch mit Zins- und Divi­den­den­ein­künf­ten, aus­ge­schlos­sen sein[58].

Wei­te­re Verfassungsverstöße

Ob und inwie­weit § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG auch unter dem Gesichts­punkt eines Ver­sto­ßes gegen Art. 14 GG ver­fas­sungs­wid­rig ist, lässt der Bun­des­fi­nanz­hof offen. Die Beur­tei­lung etwai­ger wei­te­rer Ver­fas­sungs­ver­stö­ße obliegt allein dem BVerfG; sie gehört nicht zur Begrün­dung des Vor­la­ge­be­schlus­ses[59].

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 17. Novem­ber 2020 – VIII R 11/​18

  1. BGBl I 2007, 1912[][]
  2. BFH, Urteil vom 18.10.2006 – IX R 28/​05, BFHE 215, 202, BStBl II 2007, 259; vgl. auch BFH, Urteil vom 01.06.2004 – IX R 35/​01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26[]
  3. BFH, Urteil in BFHE 215, 202, BStBl II 2007, 259, unter II. 2.b bb bbb [Rz 21 ff.][]
  4. vgl. BFH, Urtei­le vom 24.10.2017 – VIII R 13/​15, BFHE 259, 535, BStBl II 2020, 831; vom 20.11.2018 – VIII R 37/​15, BFHE 263, 169, BStBl II 2019, 507; und vom 03.12.2019 – VIII R 34/​16, BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836[]
  5. BT-Drs. 16/​4841, S. 58[]
  6. vgl. Buge in Herrmann/​Heuer/​Raupach ‑HHR‑, § 20 EStG Rz 620; BMF, Schrei­ben vom 18.01.2016 – IV C 1‑S 2252/08/10004:017, BStBl I 2016, 85, Rz 118[]
  7. BT-Drs. 16/​5491, S.19[][][][][][]
  8. vgl. BFH, Urteil vom 12.12.2012 – I R 27/​12, BFHE 241, 151, BStBl II 2013, 682, Rz 10; nun­mehr § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG[]
  9. vgl. BMF, Schrei­ben in BStBl I 2016, 85, Rz 225, 228, 233; zur Pra­xis bei Gemein­schafts­kon­ten s. Rz 220, und zu Ehe­gat­ten, die einen gemein­sa­men Frei­stel­lungs­auf­trag ertei­len, s. Rz 212[]
  10. BFH, Urteil vom 30.11.2016 – VIII R 11/​14, BFHE 256, 455, BStBl II 2017, 443[]
  11. Blümich/​Ratschow, § 20 EStG Rz 465c[]
  12. vgl. z.B. BVerfG, Beschlüs­se vom 12.03.2003 – 2 BvL 3/​00, BVerfGE 107, 218; und vom 23.05.2006 – 1 BvR 1484/​99, BVerfGE 115, 381[]
  13. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. z.B. BVerfG, Beschlüs­se vom 29.03.2017 – 2 BvL 6/​11, BVerfGE 145, 106; und vom 19.11.2019 – 2 BvL 22/​14, 2 BvL 23/​14, 2 BvL 24/​14, 2 BvL 25/​14, 2 BvL 26/​14, 2 BvL 27/​14, BVerfGE 152, 274, m.w.N.[]
  14. vgl. z.B. BVerfG, Urteil vom 09.12.2008 – 2 BvL 1/​07, 2 BvL 2/​07, 2 BvL 1/​08, 2 BvL 2/​08, BVerfGE 122, 210; BVerfG, Beschluss vom 15.12.2015 – 2 BvL 1/​12, BVerfGE 141, 1[]
  15. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 145, 106, Rz 100[]
  16. vgl. z.B. BVerfG, Beschlüs­se vom 05.10.1993 – 1 BvL 34/​81, BVerfGE 89, 132; und vom 18.07.2005 – 2 BvF 2/​01, BVerfGE 113, 167, Rz 126[]
  17. vgl. z.B. BVerfG, Beschlüs­se in BVerfGE 89, 132, Rz 39; in BVerfGE 145, 106, Rz 101, m.w.N.[]
  18. BVerfG, Beschlüs­se vom 11.11.1998 – 2 BvL 10/​95, BVerfGE 99, 280; in BVerfGE 152, 274, Rz 100[]
  19. BVerfG, Beschlüs­se vom 06.07.2010 – 2 BvL 13/​09, BVerfGE 126, 268; und vom 22.07.1970 – 1 BvR 285/​66, 1 BvR 445/​67, 1 BvR 192/​69, BVerfGE 29, 104[]
  20. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 145, 106, Rz 150, m.w.N.[]
  21. BVerfG, Beschlüs­se in BVerfGE 126, 268; und vom 07.05.2013 – 2 BvR 909/​06, 2 BvR 1981/​06, 2 BvR 288/​07, BVerfGE 133, 377[]
  22. BVerfG, Beschlüs­se in BVerfGE 145, 106, Rz 108; in BVerfGE 152, 274, Rz 102, jeweils m.w.N.[]
  23. vgl. z.B. BVerfG, Urtei­le vom 08.04.1997 – 1 BvR 48/​94, BVerfGE 95, 267; und vom 10.04.2018 – 1 BvL 11/​14, 1 BvL 12/​14, 1 BvL 1/​15, 1 BvR 639/​11, 1 BvR 889/​12, BVerfGE 148, 147, Rz 95, m.w.N.[]
  24. glei­cher Ansicht HHR/​Buge, § 20 EStG Rz 8; Din­kel­bach, DB 2009, 870 (873); Eng­lisch, StuW 2007, 221 (237 f.); von Gla­sen­app, BB 2008, 360 (366); Geurts in Bordewin/​Brandt, § 20 EStG Rz 773; Hey in Tipke/​Lang, Steu­er­recht, 24. Aufl., Kap. 8 Rz 506; Jach­mann, Deut­sche Steu­er­ju­ris­ti­sche Gesell­schaft ‑DStJG- Bd. 34, 251 (264); die­sel­be, StuW 2018, 9 (27); die­sel­be, DB 2018, 2777 (2779 f.); Jochum in Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff ‑KSM‑, EStG, § 20 Rz H 77; die­sel­be, Deut­sche Steu­er-Zei­tung ‑DStZ- 2010, 309 (313 f.); Klotz, Die Abgel­tungs­teu­er, 158 ff.; Loos, DStZ 2010, 78 (82 f.); Mertz, Kapi­tal­erträ­ge aus bör­sen­no­tier­ten Akti­en: Sys­te­ma­tik und Besteue­rung, 184 f.; Moritz/​Strohm in Frotscher/​Geurts, EStG, § 20 n.F. Rz 51 f.; Oho/​Hagen/​Lenz, DB 2007, 1322 (1324); Rec­nik, Die Besteue­rung pri­va­ter Kapi­tal­ein­künf­te durch die Abgel­tungs­teu­er, 143 ff.; Rock­off, Beein­flus­sung der Inves­ti­ti­ons­ent­schei­dung durch die Abgel­tungs­teu­er, 222; Beck­OK EStG/​Schmidt, 9. Ed. [01.01.2021], § 20 Rz 274 ff.; Schön­feld in Schaumburg/​Rödder, Unter­neh­men­steu­er­re­form 2008, 640; Werns­mann, Deut­sches Steu­er­recht ‑DStR- 2009, Bei­hef­ter zu Heft 34, 101 (104); Worgul­la, Die Brut­to­be­steue­rung in der Sche­du­le der Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen, 266 f.; kri­tisch auch: Barth, Unter­neh­men­steu­er­re­form 2008, 202 f.; Ble­schick in Kirch­hof, EStG, 19. Aufl., § 20 Rz 177; ande­rer Ansicht Birk, DStJG Bd. 34, 11 (22 f.).[]
  25. vgl. BFH, Urteil in BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836; BMF, Schrei­ben in BStBl I 2016, 85, Rz 69, 70[]
  26. BFH, Urteil in BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836[]
  27. BFH, Urteil vom 17.11.2020 – VIII R 20/​18, zur amt­li­chen Ver­öf­fent­li­chung bestimmt[]
  28. BFH, Urtei­le vom 12.05.2015 – IX R 57/​13, BFH/​NV 2015, 1364; vom 29.09.2020 – VIII R 9/​174[]
  29. BMF, Schrei­ben in BStBl I 2016, 85, Rz 68, 123, 228[]
  30. BMF, Schrei­ben in BStBl I 2016, 85, Rz 228[]
  31. vgl. Ble­schick in Kirch­hof, a.a.O., § 20 Rz 177; Kempf in Kanzler/​Kraft/​Bäuml/​Marx/​Hechtner, EStG, 5. Aufl., § 20 Rz 410; vgl. auch BMF, Schrei­ben in BStBl I 2016, 85, Rz 228[]
  32. vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.07.1991 – 1 BvR 313/​88, Höchst­rich­ter­li­che Finanz­recht­spre­chung ‑HFR- 1992, 423, Rz 7[]
  33. vgl. BMF, Schrei­ben in BStBl I 2016, 85, Rz 229[]
  34. vgl. BMF, Schrei­ben in BStBl I 2016, 85, Rz 237[]
  35. vgl. BFH, Beschluss vom 17.12.2007 – GrS 2/​04, BFHE 220, 129, BStBl II 2008, 608[]
  36. BVerfG, Urteil vom 27.06.1992 – 2 BvR 1493/​89, BVerfGE 84, 239, Rz 144[]
  37. vgl. HHR/​Buge, § 20 EStG Rz 8; Werns­mann, DStR 2009, Bei­hef­ter zu Heft 34, 101 (104); BVerfG, Beschluss in BVerfGE 145, 106, Rz 105; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 08.03.1978 – 1 BvR 117/​78, HFR 1978, 293[]
  38. vgl. Jochum in KSM, EStG, § 20 Rz H 65[][]
  39. vgl. BT-Drs. 16/​5491, S.19; vgl. auch Moritz/​Strohm in Frotscher/​Geurts, EStG, § 20 n.F. Rz 51 f.[]
  40. vgl. auch BFH, Urteil vom 22.08.2012 – I R 9/​11, BFHE 238, 419, BStBl II 2013, 512, Rz 23, zur Ver­ste­ti­gung des Steu­er­auf­kom­mens als „qua­li­fi­zier­ter Fis­kalzweck“[]
  41. vgl. Schmid­t/­We­ber-Grel­let, EStG, 26. Aufl., § 23 Rz 16 ff.[]
  42. vgl. Jochum in KSM, EStG, § 20 Rz H 57[]
  43. Moritz/​Strohm in Frotscher/​Geurts, EStG, § 20 n.F. Rz 51 f.; Jochum in KSM, EStG, § 20 Rz H 59[]
  44. vgl. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 145, 106, Rz 128[]
  45. vgl. BFH, Urtei­le in BFHE 215, 202, BStBl II 2007, 259; vom 07.11.2006 – IX R 45/​04, BFH/​NV 2007, 1473; und vom 06.03.2007 – IX R 31/​04, BFH/​NV 2007, 1478[]
  46. BFH, Urtei­le vom 12.06.2018 – VIII R 32/​16, BFHE 262, 74, BStBl II 2019, 221, Rz 21; und vom 29.09.2020 – VIII R 9/​17, Rz 21[]
  47. vgl. Jach­mann, DStJG Bd. 34, 251 (264); Eng­lisch, StuW 2007, 221 (238); Worgul­la, Die Brut­to­be­steue­rung in der Sche­du­le der Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen, 266 f.[]
  48. zu den Kapi­tal­ein­künf­ten s. BVerfG, Urteil in BVerfGE 84, 239[]
  49. BVerfG, Beschlüs­se vom 22.06.1995 – 2 BvL 37/​91, BVerfGE 93, 121; und vom 07.11.2006 – 1 BvL 10/​02, BVerfGE 117, 1; BVerfG, Urtei­le vom 06.03.2002 – 2 BvL 17/​99, BVerfGE 105, 73, und in BVerfGE 122, 210, m.w.N.[]
  50. vgl. BFH, Urteil vom 17.10.1990 – I R 182/​87, BFHE 162, 307, BStBl II 1991, 136, unter II.B.III. 1.b [Rz 23]; BVerfG, Beschluss vom 08.10.1975 – 1 BvR 141/​75, HFR 1975, 581[]
  51. vgl. Werns­mann, DStR 2009, Bei­hef­ter zu Heft 34, 101 (104); Schön­feld in Schaumburg/​Rödder, Unter­neh­men­steu­er­re­form 2008, 640[]
  52. Moritz/​Strohm in Frotscher/​Geurts, EStG, § 20 n.F. Rz 52; Jach­mann-Michel, StuW 2018, 9 (27).[]
  53. vgl. hier­zu Loos, DStZ 2010, 78 79 ff.).[]
  54. BVerfG, Beschlüs­se vom 21.06.2006 – 2 BvL 2/​99, BVerfGE 116, 164, und in BVerfGE 141, 1, Rz 96[]
  55. vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.01.2008 – 1 BvL 2/​04, BVerfGE 120, 1, Rz 135[]
  56. vgl. BVerfG, Beschlüs­se vom 02.04.2001 – 1 BvR 355/​00, 1 BvR 409/​00, 1 BvR 674/​00, Neue Juris­ti­sche Wochen­schrift 2001, 2160; und vom 26.04.1994 – 1 BvR 1299/​89, 1 BvL 6/​90, BVerfGE 90, 263[]
  57. vgl. Din­kel­bach, DB 2009, 870 (873).[]
  58. im Ergeb­nis eben­so auch Rec­nik, Die Besteue­rung pri­va­ter Kapi­tal­ein­künf­te durch die Abgel­tungs­teu­er, 151[]
  59. vgl. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 141, 1, Rz 31; vgl. auch Beck­OK BVerfGG/​Geißler, 10. Ed. [01.01.2021], § 80 Rz 61, m.w.N.[]