Ungedeckte (echte) Daytrading-Geschäfte

Ver­luste aus sog. echt­en (ungedeck­ten) Day­trad­ing-Geschäften (hier: mit Devisen) min­dern nach Maß­gabe des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG (i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG) die kör­per­schaft­s­teuer­rechtliche Bemes­sungs­grund­lage nicht.

Ungedeckte (echte) Daytrading-Geschäfte

Nach der über § 8 Abs. 1 KStG für die Ermit­tlung des Einkom­mens ein­er GmbH anzuwen­den­den Regelung des § 15 Abs. 4 Satz 1 EStG dür­fen die dort benan­nten Ver­luste (aus gewerblich­er Tierzucht oder gewerblich­er Tier­hal­tung) wed­er mit anderen Einkün­ften aus Gewer­be­be­trieb noch mit Einkün­ften aus anderen Einkun­ft­sarten aus­geglichen wer­den; sie dür­fen auch nicht nach § 10d EStG abge­zo­gen wer­den. Die Ver­luste min­dern jedoch nach Maß­gabe des § 10d EStG die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmit­tel­bar vor­ange­gan­genen und in den fol­gen­den Wirtschaft­s­jahren aus den genan­nten Einkun­ft­squellen erzielt hat oder erzielt (§ 15 Abs. 4 Satz 2 EStG).

Die Vorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG bes­timmt, dass die Sätze 1 und 2 entsprechend für Ver­luste aus Ter­mingeschäften gel­ten, durch die der Steuerpflichtige einen Dif­feren­zaus­gle­ich oder einen durch den Wert ein­er verän­der­lichen Bezugs­größe bes­timmten Geld­be­trag oder Vorteil erlangt. Nicht unter diese Beschränkun­gen fall­en ‑vor­be­haltlich der Rück­aus­nahme des § 15 Abs. 4 Satz 5 EStG- zwar gemäß § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG Geschäfte bes­timmter Finanzun­ternehmen (sog. sek­torale Aus­nahme) und Risikokom­pen­sa­tion­s­geschäfte ander­er Unternehmen, wenn damit Risiken des gewöhn­lichen Geschäfts­be­triebs abgesichert wer­den (sog. funk­tionale Aus­nahme). Im Stre­it­fall sind diese Aus­nah­meregelun­gen indes, wovon auch die Beteiligten aus­ge­hen, nicht ein­schlägig.

Die Rechts­folge des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG bezieht sich nicht auf ein neg­a­tives Ergeb­nis eines einzel­nen Geschäfts, vielmehr ist auf den Sal­do sämtlich­er Ter­mingeschäfte im Wirtschaft­s­jahr abzustellen1. Auch dies ist zwis­chen den Beteiligten nicht umstrit­ten.

Der Begriff des Ter­mingeschäfts ist in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht definiert. Nach der BFH-Recht­sprechung ist er im Grund­satz nach den wert­pa­pi­er- bzw. bankrechtlichen Maß­gaben zu bes­tim­men, wobei allerd­ings auf­sicht­srechtliche Gesicht­spunk­te außer Betra­cht bleiben2. Danach sind Ter­mingeschäfte Verträge über Wert­pa­piere, vertret­bare Waren oder Devisen nach gle­ichar­ti­gen Bedin­gun­gen, die von bei­den Seit­en erst zu einem bes­timmten späteren Zeit­punkt zu erfüllen sind (zeitlich­es Auseinan­der­fall­en von Verpflich­tungs- und Erfül­lungs­geschäft) und die zudem eine Beziehung zu einem Ter­min­markt haben, der es ermöglicht, jed­erzeit ein Gegengeschäft abzuschließen3. Nach wert­pa­pi­er- bzw. bankrechtlichen Maß­gaben ist das Ter­mingeschäft fern­er vom sog. Kas­sageschäft abzu­gren­zen4, bei dem der Leis­tungsaus­tausch (Beliefer­ung Zug um Zug gegen Bezahlung) sofort oder inner­halb der für diese Geschäfte üblichen Frist von zwei (Bankar­beits- oder Börsen-)Tagen zu vol­lziehen ist (“sofor­tige Erfül­lung”). Diese (Negativ-)Abgrenzung zum Ter­mingeschäft5 wird auch bei der steuer­rechtlichen Begriffs­bes­tim­mung herange­zo­gen6.

Im hier vom Bun­des­fi­nanzhof entsch­iede­nen Stre­it­fall waren damit die Geschäfte der GmbH ent­ge­gen der Ansicht des Thüringer Finanzgerichts7 als Ter­mingeschäfte anzuse­hen und unter­fall­en dem tatbe­standlichen Anwen­dungs­bere­ich des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG:

Die Geschäfte wur­den mit Stop-Loss-Order sowie mit Take-Prof­it-Order abgeschlossen und entsprechend der ver­traglichen Vere­in­barung mit der Bank (zwin­gend) am sel­ben Tag durch deck­ungs­gle­iche Gegengeschäfte “glattgestellt”. Die Devisenkäufe und ‑verkäufe wur­den dabei nicht effek­tiv durch den Aus­tausch von Devisen und Kauf­preis durchge­führt; dies sei wed­er der GmbH mit eige­nen Mit­teln möglich noch Gegen­stand der Geschäftsvere­in­barun­gen mit der Bank (die die Liefer­ung der Devisen aus­geschlossen haben) gewe­sen. Die Geschäfte sind nur auf dem jew­eili­gen Kun­denkon­to bei der Bank ver­bucht und am Ende des Geschäft­stages mit einem Dif­ferenz­be­trag zugun­sten oder zulas­ten des Kon­tos abgeschlossen wor­den.

Die Geschäftsab­wick­lung entspricht damit dem sog. Day­trad­ing-Mod­ell in der Vari­ante des sog. echt­en ungedeck­ten Day­trad­ing: Dem Kun­den wird die Möglichkeit eingeräumt, Geschäfte unab­hängig vom jew­eili­gen Depot- bzw. Kon­toguthaben abzuschließen, indem der Anschaf­fung­spreis zunächst kred­i­tiert oder der tat­säch­liche Leis­tungsaus­tausch von vorn­here­in aus­geschlossen wird8. Gegen­stand des Geschäfts des Kun­den bei der Bank sind let­ztlich nur (auf einen Geschäft­stag bezo­gen) Forderungsrechte und Zahlungspflicht­en (Aus­gle­ich­szahlun­gen) in Abhängigkeit von der Kursen­twick­lung9. Der sich durch die ‑wenn auch nicht zwin­gend am Tage­sende vorzunehmende- Glattstel­lung der noch offe­nen Posi­tio­nen ergebende Dif­ferenz­be­trag ist (unter Berück­sich­ti­gung evtl. Kosten/Gebühren) der Gewinn bzw. Ver­lust des Geschäfts10.

Das Thüringer Finanzgericht11 hat hier­aus unter Ver­weis auf das BGH, Urteil in BGHZ 149, 294, 301 ff. darauf geschlossen, dass bei dieser Art der Abwick­lung verdeck­te Dif­feren­zgeschäfte vorgele­gen haben, weil die Geschäfte nicht dem effek­tiv­en Aus­tausch von Devisen und Kauf­preis dien­ten, son­dern der Erzielung von Speku­la­tion­s­gewin­nen in Form von Dif­feren­zen zwis­chen An- und Verkauf­spreis. Soweit das Finanzgericht allerd­ings darüber hin­aus aus dem Umstand, dass die getätigten Geschäfte inner­halb der für sog. Kas­sageschäfte (börsen-)üblichen Erfül­lungszeit von zwei Tagen (hier: jeden­falls bis zum Ende des Geschäft­stages) durch ein deck­ungs­gle­ich­es Gegengeschäft abgewick­elt wur­den, darauf geschlossen hat, es lägen Kas­sageschäfte (und damit nicht Ter­mingeschäfte) vor, und auf dieser Grund­lage sei die Anwen­dung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG aus­geschlossen, ist dem nicht beizupflicht­en.

er BGH hat in seinem Urteil in BGHZ 149, 294, 298 zum sog. Day­trad­ing darauf hingewiesen, dass je nach konkreter Aus­gestal­tung der ver­traglichen Vere­in­barung auch ein sog. Scheinkas­sageschäft (und damit ein Ter­mingeschäft) vor­liegen kann. Dies kommt jeden­falls dann in Betra­cht, wenn die Parteien durch (Neben-)Abreden oder die tat­säch­liche Art der Ver­trags­durch­führung den sofor­ti­gen Leis­tungsaus­tausch als das Charak­ter­is­tis­che des Kas­sageschäfts auss­chließen und stattdessen allein Speku­la­tion­s­gewinne durch Gutschriften aus gle­ichar­ti­gen Geschäften erzie­len wollen12.

Ein solch­er Fall liegt hier vor. Die wirtschaftliche Sub­stanz der Geschäfte bestand im Zusam­men­wirken der Eröff­nungs­geschäfte und den darauf abges­timmten deck­ungs­gle­ichen Gegengeschäften.

Im Zeit­punkt des Abschlusses eines Eröff­nungs­geschäfts stand jew­eils fest, dass noch am gle­ichen Tag ein darauf abges­timmtes Gegengeschäft mit dem­sel­ben Gegen­stand abgeschlossen wird (ver­gle­ich­bar einem Ter­minkauf mit Baraus­gle­ich); im wirtschaftlichen Ergeb­nis han­delte es sich mithin um auf Dif­feren­zaus­gle­ich gerichtete Ter­mingeschäfte13. Die einzel­nen Umsatzgeschäfte waren nur das tech­nis­che Mit­tel zur Erzielung der zu Speku­la­tion­szweck­en angestrebten Dif­ferenz (bloße Ver­rech­nung der Order­vo­lu­mi­na mit dem Ergeb­nis eines Geld­sal­dos).

Insoweit ist, auch wenn im eigentlichen Sinne kein hin­aus­geschoben­er Erfül­lungszeit­punkt vor­liegt (da ein solch­er mit Blick auf die tag­gle­iche Glattstel­lung nicht vere­in­bart ist), die Nutzung der (wenn auch sehr kurzen) Frist bis zum Gegengeschäft zu Speku­la­tion­szweck­en von den Parteien der Vere­in­barung intendiert und wirtschaftlich dem Ter­mingeschäft ver­gle­ich­bar14. Auch wenn das Geschäft­srisiko (Hebel­wirkung durch Kred­i­tierung; Totalver­lust- und Nach­schuss­risiko), das im BGH-Urteil in BGHZ 160, 58 als Charak­ter­is­tikum des Ter­mingeschäfts umschrieben wird, wegen der Beson­der­heit­en der Geschäfts­gestal­tung und Kürze der Frist im Stre­it­fall als möglicher­weise ver­min­dert erscheint, ist es aber auch hier keines­falls aus­geschlossen15. Auch das (“echte”) Day­trad­ing-Geschäft in der im Stre­it­fall maßgeben­den Aus­gestal­tung beruht auf dem Anreiz, ohne oder mit ver­hält­nis­mäßig geringem Ein­satz eige­nen Ver­mö­gens (hier: Ein­schussverpflich­tung als Sicher­heit) und ohne Auf­nahme eines Kred­its mit einem (evtl. vielfachen) Transak­tionsvol­u­men auf eine gün­stige Kursen­twick­lung (und damit einen Gewinn) zu spekulieren. Jeden­falls spielt das Aus­maß der “spezifische(n) Gefährlichkeit” des konkreten Ter­mingeschäfts für seine steuer­rechtliche Qual­i­fizierung keine auss­chlaggebende Rolle16.

Dieses Ver­ständ­nis des Ter­mingeschäfts­be­griffs (i.S. von § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG) wird durch die Geset­zeshis­to­rie und ‑sys­tem­atik bestätigt17. Denn die mit der Regelung kor­re­spondierende Besteuerung sog. Dif­feren­zgeschäfte18 sollte im Bere­ich des § 23 EStG Geschäfte betr­e­f­fen, die lediglich auf die Dif­ferenz zwis­chen den Börsen- oder Mark­t­preisen eines Basiswerts zu bes­timmten Stich­ta­gen gerichtet waren und die nach der Recht­sprechung nicht der Speku­la­tions­besteuerung unter­la­gen, weil sie nicht die Liefer­ung von Wirtschafts­gütern zum Gegen­stand hat­ten. Die Ein­führung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG sollte dabei als Fol­geän­derung zu der­jeni­gen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG (entspricht der späteren Nr. 4) sich­er­stellen, dass Ver­luste aus sog. Dif­feren­zgeschäften im betrieblichen Bere­ich eben­falls nur mit Gewin­nen aus der­ar­ti­gen Geschäften ver­rech­net wer­den kon­nten19. Dabei sollte die gegenüber dem Entwurf geän­derte Geset­zes­fas­sung (“Ver­luste aus Ter­mingeschäften”) jeden­falls auch diesen Bere­ich umfassen20. Somit stellt sich § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG als ergänzende Regelung dar, die neben den schon bish­er ‑und weit­er­hin- unter den vor­ge­nan­nten Voraus­set­zun­gen steuer­baren Gewin­nen aus Ter­mingeschäften, die auf Liefer­ung der Basiswerte gerichtet sind, auch Gewinne aus jenen pri­vat­en Ter­mingeschäften der Steuer unter­w­er­fen soll, die durch Dif­feren­zaus­gle­ich oder durch Gewährung ver­gle­ich­bar­er, eben­falls von anderen Bezugs­größen abhängiger Geld­be­träge oder son­stiger Vorteile real­isiert wer­den. Nicht anders ist die gle­ich­lau­t­ende Regelung in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG (1999) zu ver­ste­hen21.

Bun­des­fi­nanzhof, Urteil vom 21. Feb­ru­ar 2018 — I R 60/16

  1. z.B. Blümich/Bode, § 15 EStG Rz 658; Inte­mann in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15 EStG Rz 1556; Schmidt/Wacker, EStG, 36. Aufl., § 15 Rz 903; Meyer/Bäuml in Kanzler/Kraft/Bäuml, EStG, 2. Aufl., § 15 Rz 646; Ebel, Finanz-Rund­schau ‑FR- 2013, 882, 887 []
  2. BFH, Urteile vom 26.09.2012 — IX R 50/09, BFHE 239, 95, BSt­Bl II 2013, 231; vom 20.08.2014 — X R 13/12, BFHE 246, 462, BSt­Bl II 2015, 177; vom 04.12 2014 — IV R 53/11, BFHE 248, 57, BSt­Bl II 2015, 483; vom 28.04.2016 — IV R 20/13, BFHE 253, 260, BSt­Bl II 2016, 739; BFH, Urteil vom 06.07.2016 — I R 25/14, BFHE 254, 326, BSt­Bl II 2018, 124; BFH, Urteil vom 24.10.2017 — VIII R 35/15, BFHE 259, 540 []
  3. s. BFH, Urteil in BFHE 254, 326, BSt­Bl II 2018, 124, m.w.N.; s.a. BGH, Urteile vom 22.10.1984 — II ZR 262/83, BGHZ 92, 317; vom 16.04.1991 — XI ZR 88/90, BGHZ 114, 177 []
  4. z.B. BGH, Urteil vom 18.12 2001 — XI ZR 363/00, BGHZ 149, 294; vom 13.07.2004 — XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58 []
  5. z.B. Ebel, FR 2013, 882, 884 []
  6. s. z.B. zum zer­ti­fikat­be­zo­ge­nen Kas­sageschäft BFH, Urteil in BFHE 248, 57, BSt­Bl II 2015, 483; s.a. BFH, Beschluss vom 24.04.2012 — IX B 154/10, BFHE 236, 557, BSt­Bl II 2012, 454; Ebel, eben­da; Johannemann/Reiter, Deutsches Steuer­recht 2015, 1489, 1492 f.; Inte­mann in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15 EStG Rz 1541; Blümich/Bode, § 15 EStG Rz 655; Reiß in Kirch­hof, EStG, 17. Aufl., § 15 Rz 418a; Beer­mann, EFG 2017, 418; Jochum in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 20 Rz D/3 12 und D/3 16: Maßge­blichkeit der Han­del­stech­nik []
  7. Thür. FG, Urteil vom 10.03.2016 — 1 K 738/14 []
  8. Müller-Deku, WM 2000, 1029, 1031 und 1037; Glade, Anlegerschutz bei Börsen­ter­mingeschäften im europäis­chen Ver­gle­ich, 2002, S. 47 ff. und 63 ff.; Binder, ZHR 169 [2005], 329, 335 f.; Roth in KK-WpHG, 2. Aufl., § 2 Rz 108; Köh­ler in Schwin­tows­ki, Bankrecht, 4. Aufl., § 21 Rz 58 []
  9. Binder, eben­da []
  10. s.a. BGH, Urteil in BGHZ 149, 294, 300 f. []
  11. Thür. FG, Urteil vom 10.03.2016 — 1 K 738/14 []
  12. BGH, eben­da; s.a. Glade, a.a.O., S. 54 f.; Roth in KK-WpHG, § 2 Rz 109 []
  13. s. BFH, Urteil in BFHE 254, 326, BSt­Bl II 2018, 124, dort Rz 37; s.a. ‑mit einem Hin­weis auf ein sog. wirtschaftlich­es Ter­mingeschäft- Schmidt/Wacker, a.a.O., § 15 Rz 902 []
  14. vgl. Müller-Deku, WM 2000, 1029, 1031: “Ter­minele­ment” []
  15. s. insb. Binder, ZHR 169 [2005], 329, 345 ff.; Glade, a.a.O., S. 51 ff.; s.a. Müller-Deku, WM 2000, 1029, 1033 []
  16. so im Ergeb­nis auch Inte­mann in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15 EStG Rz 1541 a.E. []
  17. s. zur Darstel­lung der geset­zge­berischen Regelungsab­sicht BFH, Urteil in BFHE 254, 326, BSt­Bl II 2018, 124, m.w.N. []
  18. s. die Begrün­dung des Geset­zen­twurfs, BT-Drs. 14/23, S. 180 []
  19. BT-Drs. 14/23, S. 178; s.a. Ebel, DB 2013, 2112, 2115 []
  20. BT-Drs. 14/443, S. 28 f. []
  21. s. bere­its das BFH, Urteil in BFHE 254, 326, BSt­Bl II 2018, 124; s. insoweit auch BFH, Urteil vom 24.10.2017 — VIII R 35/15, BFHE 259, 540, BSt­Bl II 2018, 189 []