Sofort abziehbare Fondsetablierungskosten — trotz modellhafter Gestaltung

Für Jahre seit Inkraft­treten des § 15b EStG kann die auf § 42 AO gestützte Recht­sprechung zur Berück­sich­ti­gung von Fond­setablierungskosten bei mod­ell­hafter Gestal­tung nicht mehr angewen­det wer­den.

Sofort abziehbare Fondsetablierungskosten — trotz modellhafter Gestaltung

Der Bun­des­fi­nanzhof hat seine bish­erige Recht­sprechung, die insoweit von Anschaf­fungskosten aus­ging, als durch die Ein­führung des § 15b EStG im Jahr 2005 über­holt ange­se­hen. Kosten bei der Aufle­gung eines geschlosse­nen Fonds mit gewerblichen Einkün­ften kön­nen damit grund­sät­zlich sofort als Betrieb­saus­gaben abge­zo­gen wer­den. Dabei anfal­l­ende Ver­luste ste­hen allerd­ings im Fall des § 15b Abs. 3 EStG nur zur Ver­rech­nung mit kün­fti­gen Gewin­nen aus dem Fonds zur Ver­fü­gung.

Geschlossene Per­so­n­enge­sellschafts­fonds (z.B. Schiffs­fonds, Film­fonds, Wind­kraft­fonds) waren in der Ver­gan­gen­heit meist so konzip­iert, dass sich in der Anfangsphase aus ein­er Vielzahl von Verträ­gen Kosten ergaben, die den Anlegern regelmäßig hohe Ver­luste ver­mit­tel­ten. Dabei kon­nte es sich z.B. um Pro­vi­sio­nen für die Eigenkap­i­talver­mit­tlung, um Kosten für die Fond­skonzep­tion oder um Prospek­tkosten han­deln. Der Bun­des­fi­nanzhof sah bish­er hierin einen Gestal­tungsmiss­brauch (§ 42 AO) und behan­delte die stre­it­i­gen Aufwen­dun­gen als Anschaf­fungskosten der vom Fonds beschafften Anlagegüter, die nur im Wege der Abset­zung für Abnutzung verteilt über die Nutzungs­dauer abge­zo­gen wer­den kon­nten. Mit § 15b EStG hat der Geset­zge­ber allerd­ings Ende 2005 grund­sät­zlich ange­ord­net, dass Ver­luste im Zusam­men­hang mit Steuer­stun­dungsmod­ellen im Jahr ihrer Entste­hung nicht mehr mit anderen Einkün­ften aus­geglichen wer­den dür­fen, son­dern nur mit Einkün­ften, die der Anleger in den Fol­ge­jahren aus dem Steuer­stun­dungsmod­ell erzielt.

Nun­mehr ver­tritt der Bun­des­fi­nanzhof die Ansicht, dass der Geset­zge­ber damit Steuer­stun­dungsmod­elle anerkan­nt hat, die dem Anleger auf­grund eines vorge­fer­tigten Konzepts die Möglichkeit bieten, in der Anfangsphase der Investi­tion seine Steuer­last zu senken. Der­ar­tige Vorteile sind daher auch bei mod­ell­hafter Gestal­tung nicht mehr als Miss­brauch rechtlich­er Gestal­tungsmöglichkeit­en anzuse­hen. Nach dem Urteil des BFH kommt es dabei nicht darauf an, ob im Einzelfall die Voraus­set­zun­gen des § 15b EStG tat­säch­lich vor­liegen. Etablierungskosten eines gewerblichen Fonds sind danach sofort abzugs­fähige Betrieb­saus­gaben. Allerd­ings beste­ht eine Ver­lustver­rech­nungs­beschränkung, wenn Ver­luste bei Anwen­dung von § 15b Abs. 3 EStG die dort aufge­führten Gren­zen über­schre­it­en.

Fondsetablierungskosten als sofort abziehbare Betriebskosten[↑]

Bei den Fond­setablierung han­delt es sich nicht um Anschaf­fungskosten der Ziel­fonds-Beteili­gun­gen, son­dern um sofort abzugs­fähige Betrieb­saus­gaben. Denn die bish­erige Recht­sprechung zur Berück­sich­ti­gung von Fond­setablierungskosten bei mod­ell­hafter Gestal­tung kann in Jahren seit Inkraft­treten von § 15b EStG nicht mehr angewen­det wer­den, da sie einen Sachver­halt bet­rifft, für den der Geset­zge­ber mit § 15b EStG zwis­chen­zeitlich eine eigen­ständi­ge Regelung getrof­fen hat.

Nach zwis­chen­zeitlich ständi­ger Recht­sprechung des Bun­des­fi­nanzhofs sind Aufwen­dun­gen eines in der Rechts­form ein­er GmbH & Co. KG geführten geschlosse­nen Fonds für die Fond­setablierung in der Steuer­bilanz der KG in voller Höhe als Anschaf­fungskosten der in gesamthän­derisch­er Ver­bun­den­heit erwor­be­nen Wirtschafts­güter zu behan­deln, wenn sich die Kom­man­di­tis­ten auf­grund eines vom Pro­jek­tan­bi­eter vor­for­mulierten Ver­tragswerks an dem Fonds beteili­gen1. Diese Recht­sprechung, die der Bun­des­fi­nanzhof dem Grunde nach auch auf einen Fonds für anwend­bar hält, der, wie die Klägerin, als sog. Zweit­mark­t­fonds in Beteili­gun­gen an anderen Fonds investiert, ist aber für Jahre seit dem Inkraft­treten von § 15b EStG nicht mehr anzuwen­den. Denn sie beruht auf der Annahme ein­er rechtsmiss­bräuch­lichen Gestal­tung, für die der Geset­zge­ber nun­mehr durch § 15b EStG eine eigene Regelung getrof­fen hat. Hat der Geset­zge­ber ein miss­brauchsverdächtiges Feld gesichtet und durch eine Spezialvorschrift abgesteckt, legt er für diesen Bere­ich die Maßstäbe fest2.

Nach der dargestell­ten Recht­sprechung zur Berück­sich­ti­gung von Fond­setablierungskosten bei mod­ell­hafter Gestal­tung wer­den bes­timmte Betrieb­saus­gaben, die an sich sofort abzugs­fähig wären, unter Anwen­dung von § 42 AO als Anschaf­fungskosten behan­delt und damit als Aus­gaben, die sich, wenn über­haupt, nur in Form von Abset­zung für Abnutzung verteilt über die Nutzungs­dauer des angeschafften Wirtschaftsguts Gewinn min­dernd auswirken. Der Gestal­tungsmiss­brauch wird darin gese­hen, dass statt der wirtschaftlich ver­an­lassten Vere­in­barung eines Gesamtkauf­preis­es für das anzuschaf­fende Wirtschaftsgut geson­derte Verträge über Dien­stleis­tun­gen mit entsprechen­den Hon­o­raren vere­in­bart wer­den, um auf diese Weise sofort abzugs­fähige Aus­gaben zu schaf­fen, die zu ein­er erhe­blichen Senkung der Steuer­last der Anleger führen3.

Mit der Ein­fü­gung des § 15b EStG durch Art. 1 Nr. 4 des Geset­zes zur Beschränkung der Ver­lustver­rech­nung im Zusam­men­hang mit Steuer­stun­dungsmod­ellen vom 22.12 20054 hat der Geset­zge­ber allerd­ings eine Regelung getrof­fen, die auch die von der dargestell­ten Recht­sprechung als rechtsmiss­bräuch­liche Gestal­tung erfassten Sachver­halte regelt.

Nach § 15b Abs. 1 Satz 1 EStG in der im Stre­it­jahr gel­tenden Fas­sung dür­fen Ver­luste im Zusam­men­hang mit einem Steuer­stun­dungsmod­ell wed­er mit Einkün­ften aus Gewer­be­be­trieb noch mit Einkün­ften aus anderen Einkun­ft­sarten aus­geglichen wer­den; sie dür­fen auch nicht nach § 10d EStG abge­zo­gen wer­den. Die Ver­luste min­dern jedoch die Einkün­fte, die der Steuerpflichtige in den fol­gen­den Wirtschaft­s­jahren aus der­sel­ben Einkun­ft­squelle erzielt (Satz 2). Ein Steuer­stun­dungsmod­ell i.S. des Absatzes 1 liegt nach § 15b Abs. 2 EStG vor, wenn auf­grund ein­er mod­ell­haften Gestal­tung steuer­liche Vorteile in Form neg­a­tiv­er Einkün­fte erzielt wer­den sollen. Dies ist der Fall, wenn dem Steuerpflichti­gen auf­grund eines vorge­fer­tigten Konzepts die Möglichkeit geboten wer­den soll, zumin­d­est in der Anfangsphase der Investi­tion Ver­luste mit übri­gen Einkün­ften zu ver­rech­nen. Dabei ist es ohne Belang, auf welchen Vorschriften die neg­a­tiv­en Einkün­fte beruhen. Nach § 15b Abs. 3 EStG ist Absatz 1 der Vorschrift nur anzuwen­den, wenn inner­halb der Anfangsphase das Ver­hält­nis der Summe der prog­nos­tizierten Ver­luste zur Höhe des geze­ich­neten und nach dem Konzept auch aufzubrin­gen­den Kap­i­tals oder bei Einzelin­ve­storen des einge­set­zten Eigenkap­i­tals 10 % über­steigt. Der nach § 15b Abs. 1 EStG nicht aus­gle­ichs­fähige Ver­lust ist nach näher­er Maß­gabe des § 15b Abs. 4 EStG jährlich geson­dert festzustellen.

Mit § 15b EStG wollte der Geset­zge­ber die Attrak­tiv­ität geschlossen­er Fonds in Form von Per­so­n­enge­sellschaften, die ihren Anlegern in der Anfangsphase hohe Ver­luste zuweisen und so zu ein­er Steuer­stun­dung führen, ein­schränken. So heißt es in der Begrün­dung des Geset­zen­twurfs, dass immer mehr Steuerpflichtige ver­sucht­en, durch Zeich­nung der­ar­tiger Steuer­stun­dungsmod­elle ihre Steuer­be­las­tung zu reduzieren, was jährlich zu erhe­blichen Steuer­aus­fällen führe. Vielfach han­dele es sich in solchen Fällen zudem um betrieb­swirtschaftlich wenig sin­nvolle Investi­tio­nen, die ohne die damit ver­bun­de­nen steuer­lichen Vorteile nicht getätigt wür­den5. Die unbeschränk­te steuer­liche Abzugs­fähigkeit von Ver­lus­ten aus der­ar­ti­gen Steuer­stun­dungsmod­ellen führe mit­tel­bar zu ein­er volk­swirtschaftlich frag­würdi­gen Förderung von Steuerspar­mod­ellen, die ins­beson­dere von Steuerpflichti­gen mit höheren Einkün­ften genutzt werde, um die Steuer­be­las­tung gezielt zu senken6.

Eine wirkungsvolle Ein­schränkung der Steuer­stun­dungsmod­elle sah der Geset­zge­ber in der Ein­führung ein­er Ver­lustver­rech­nungs­beschränkung, der zufolge die Ver­luste aus der­ar­ti­gen Steuer­stun­dungsmod­ellen nur noch mit späteren pos­i­tiv­en Einkün­ften aus der­sel­ben Einkun­ft­squelle ver­rech­net wer­den kön­nen7.

Zu den Fonds, die der Geset­zge­ber als Steuer­stun­dungsmod­elle mit der Regelung des § 15b EStG erfassen will, gehören auch die geschlosse­nen Fonds, die der dargestell­ten Recht­sprechung zur Berück­sich­ti­gung von Fond­setablierungskosten bei mod­ell­hafter Gestal­tung unter­fall­en, d.h. ins­beson­dere auch Immo­bilien­fonds, Schiffs­fonds und Wind­kraft­fonds. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Geset­zge­ber diese Fonds­gestal­tun­gen, für die nach der o.g. Recht­sprechung sofort abzugs­fähige Betrieb­saus­gaben unter Anwen­dung des § 42 AO als Anschaf­fungskosten behan­delt wer­den, aus dem Anwen­dungs­bere­ich des § 15b EStG ausklam­mern wollte.

Dem Wort­laut des § 15b EStG, der in seinem Absatz 2 eine Def­i­n­i­tion der von ihm erfassten Steuer­stun­dungsmod­elle enthält und dabei aus­drück­lich darauf ver­weist, es sei ohne Belang, auf welchen Vorschriften die neg­a­tiv­en Einkün­fte beruhen, lässt sich nicht ent­nehmen, dass der Geset­zge­ber die Fälle, die von der dargestell­ten Recht­sprechung erfasst wer­den, mit § 15b EStG nicht erfassen wollte.

Die Begrün­dung des Geset­zen­twurfs spricht sog­ar aus­drück­lich für die Ein­beziehung der­ar­tiger Fonds­gestal­tun­gen in den Anwen­dungs­bere­ich des § 15b EStG. Aus­gangspunkt ist insoweit, dass die Recht­sprechung bere­its 2001 sowohl für in der Rechts­form ein­er ver­mö­gensver­wal­tenden als auch für in der Rechts­form ein­er gewerblich geprägten KG geführte Immo­bilien­fonds entsch­ieden hat­te, dass Fond­setablierungskosten wie z.B. Miet­garantiege­bühren, Treuhandge­bühren oder Eigenkap­i­talver­mit­tlung­spro­vi­sio­nen nicht als sofort abzugs­fähige Betrieb­saus­gaben bzw. Wer­bungskosten, son­dern als Anschaf­fungs- oder Her­stel­lungskosten der Fond­sim­mo­bilie zu behan­deln sind, sofern sich die Kom­man­di­tis­ten auf­grund eines vom Pro­jek­tan­bi­eter vor­for­mulierten Ver­tragswerks an dem Fonds beteili­gen8. Gle­ich­wohl heißt es z.B. im all­ge­meinen Teil der Begrün­dung des Entwurfs eines Geset­zes zur Beschränkung der Ver­lustver­rech­nung im Zusam­men­hang mit Steuer­stun­dungsmod­ellen vom 29.11.20059, erfasst wür­den neben gewerblichen Steuer­stun­dungsmod­ellen (u.a.) auch Ver­luste “aus … Ver­mi­etung und Ver­pach­tung (ins­beson­dere geschlossene Immo­bilien­fonds)”, also ger­ade auch die von der Recht­sprechung erfassten Fonds­gestal­tun­gen. Für die Ein­beziehung dieser Fonds­gestal­tun­gen in den Anwen­dungs­bere­ich des § 15b EStG sprechen auch die Aus­führun­gen in der Beschlussempfehlung des Finan­zauss­chuss­es vom 14.12 200510. Denn dort wird darauf hingewiesen, dass Bauträgergestal­tun­gen nur dann unter § 15b EStG fie­len, wenn der Kauf vom Bauträger einen mod­ell­haften Charak­ter habe, der Bauträger also neben dem Verkauf noch weit­ere Leis­tun­gen erbringe wie z.B. Miet­garantien, die Über­nahme der Finanzierung oder rechtliche Beratung. Auch insoweit wird also ger­ade auf die Aufwen­dun­gen und Fonds­gestal­tun­gen abgestellt, die bere­its sein­erzeit von der Recht­sprechung erfasst waren.

Hat der Geset­zge­ber ein miss­brauchsverdächtiges Feld gesichtet und durch eine Spezialvorschrift abgesteckt, legt er ‑wie bere­its aus­ge­führt- für diesen Bere­ich die Maßstäbe fest11. Unab­hängig davon, ob im konkreten Einzelfall die Voraus­set­zun­gen der speziellen Miss­brauchs­bes­tim­mung erfüllt sind, darf die Wer­tung des Geset­zge­bers dann nicht durch Anwen­dung des § 42 AO unter­laufen wer­den12.

Mit § 15b EStG hat der Geset­zge­ber zu erken­nen gegeben, dass er Steuer­stun­dungsmod­elle, bei denen dem Steuerpflichti­gen auf­grund eines vorge­fer­tigten Konzepts die Möglichkeit geboten wer­den soll, zumin­d­est in der Anfangsphase der Investi­tion seine Steuer­last zu senken, dem Grunde nach anerken­nt und lediglich dann ein­er Ver­lustver­rech­nungs­beschränkung unter­wirft, wenn ein Ver­lust entste­ht und dabei die in § 15b Abs. 3 EStG aufge­führten Gren­zen über­schrit­ten wer­den. In dieser Sit­u­a­tion ist es der Recht­sprechung ver­wehrt, entsprechen­den Vorteilen durch Anwen­dung des § 42 AO die steuer­liche Anerken­nung zu ver­sagen. Für Jahre seit Inkraft­treten des § 15b EStG kann daher die auf § 42 AO gestützte Recht­sprechung zur Berück­sich­ti­gung von Fond­setablierungskosten bei mod­ell­hafter Gestal­tung unab­hängig davon nicht mehr angewen­det wer­den, ob im Einzelfall die Voraus­set­zun­gen des § 15b EStG tat­säch­lich vor­liegen. Soweit das BFH-Urteil vom 12.05.201613 anders zu ver­ste­hen sein sollte, hält der Bun­des­fi­nanzhof daran jeden­falls nicht fest.

Bezo­gen auf den hier entsch­iede­nen Stre­it­fall kann danach der begehrten sofor­ti­gen Abzugs­fähigkeit der stre­it­i­gen Aufwen­dun­gen nicht ent­ge­genge­hal­ten wer­den, dass sie nach der Recht­sprechung zur Berück­sich­ti­gung von Fond­setablierungskosten bei mod­ell­hafter Gestal­tung als Anschaf­fungskosten zu behan­deln seien, weil sich die Anleger auf­grund eines vom Pro­jek­tan­bi­eter vor­for­mulierten Ver­tragswerks an der Klägerin beteiligt hät­ten. Denn im Stre­it­jahr 2007 war § 15b EStG bere­its in Kraft. Anders als das Finan­zamt offen­bar meint, kommt es schon deshalb nicht darauf an, ob eine Fest­stel­lung nach § 15b EStG im Stre­it­fall ver­fahren­srechtlich noch getrof­fen wer­den kann.

Verlustabzugsbeschränkung nach § 15b Abs. 3 EStG[↑]

Im hier entsch­iede­nen Fall han­delt es sich bei den Fond­setablierungskosten auch nach all­ge­meinen Grund­sätzen nicht um Anschaf­fungskosten, son­dern um sofort abzugs­fähige Betrieb­saus­gaben. Dies gilt auch für die gel­tend gemacht­en Aufwen­dun­gen für die Bew­er­tung und Analyse von Ziel­fonds. Insoweit han­delt es sich um Aufwen­dun­gen, die jew­eils im Vor­feld der Entschei­dung, in einen bes­timmten Ziel­fonds zu investieren, ange­fall­en sind14.

Der sofor­ti­gen Abzugs­fähigkeit der stre­it­i­gen Aufwen­dun­gen bei der Klägerin ste­ht auch die Abgel­tungswirkung des § 5a Abs. 1 EStG nicht ent­ge­gen. Zu Recht ent­nimmt das Finanzgericht der Regelung in § 5a Abs. 4a Sätze 1 und 2 EStG, dass der Gesellschafter, dem der nach der Ton­nage ermit­telte Gewinn entsprechend seinem Anteil am Gesellschaftsver­mö­gen zuzurech­nen ist, nur der mitun­ternehmerische Gesellschafter sein kann, weshalb auch die Wirkun­gen der Gewin­ner­mit­tlungsvorschrift des § 5a EStG auf Ebene des an der Gesellschaft Beteiligten erst ein­set­zen kön­nen, wenn dieser eine Mitun­ternehmer­stel­lung tat­säch­lich innehat. Da dies zwis­chen den Beteiligten im Revi­sionsver­fahren auch nicht mehr stre­it­ig ist, sieht der Bun­des­fi­nanzhof insoweit von weit­eren Aus­führun­gen ab. Da die Klägerin im Stre­it­jahr 2007 noch nicht Mitun­ternehmerin ein­er Gesellschaft war, die ihren Gewinn nach § 5a EStG ermit­telt hat, kann der sofor­ti­gen Abzugs­fähigkeit der stre­it­i­gen Aufwen­dun­gen unab­hängig davon, ob und ggf. in welchem Umfang es sich bei ihnen über­haupt um (vor­weggenommene) Son­der­be­trieb­saus­gaben der Klägerin bei den Ziel­fonds han­delt, auch die Abgel­tungswirkung des § 5a Abs. 1 EStG noch nicht ent­ge­gen­ste­hen.

Bun­des­fi­nanzhof, Urteil vom 26. April 2018 — IV R 33/15

  1. z.B. BFH, Urteile vom 14.04.2011 — IV R 8/10, BFHE 233, 226, BSt­Bl II 2011, 709; — IV R 15/09, BFHE 233, 206, BSt­Bl II 2011, 706; — IV R 50/08; — IV R 36/08; vom 28.06.2001 — IV R 40/97, BFHE 196, 77, BSt­Bl II 2001, 717; fern­er BFH, Urteile vom 08.05.2001 — IX R 10/96, BFHE 195, 310, BSt­Bl II 2011, 720; und vom 29.02.2012 — IX R 13/11 []
  2. z.B. BFH, Urteile vom 18.12 2013 — I R 25/12; vom 17.01.2017 — VIII R 7/13, BFHE 256, 492, BSt­Bl II 2017, 700 []
  3. z.B. BFH, Urteile in BFHE 195, 310, BSt­Bl II 2001, 720, unter II. 1.b; in BFHE 196, 77, BSt­Bl II 2001, 717; in BFHE 233, 226, BSt­Bl II 2011, 709, Rz 25, 27; in BFHE 233, 206, BSt­Bl II 2011, 706; vom 14.04.2011 — IV R 50/08, Rz 16, 18, und — IV R 36/08, Rz 23, 25 []
  4. BGBl I 2005, 3683 []
  5. BT-Drs. 16/107, S. 1, 6 []
  6. BT-Drs. 16/254, S. 1 []
  7. BT-Drs. 16/107, S. 1, 4, 6; BT-Drs. 16/254, S. 1, 3 []
  8. BFH, Urteile in BFHE 195, 310, BSt­Bl II 2001, 720, und in BFHE 196, 77, BSt­Bl II 2001, 717 []
  9. BT-Drs. 16/107, S. 4 []
  10. BT-Drs. 16/254, S. 5 f. []
  11. z.B. BFH, Urteile vom 18.12 2013 — I R 25/12, und in BFHE 256, 492, BSt­Bl II 2017, 700 []
  12. vgl. BFH, Urteile vom 18.12 2013 — I R 25/12, und in BFHE 256, 492, BSt­Bl II 2017, 700 []
  13. BFH, Urteil vom 12.05.2016 — IV R 1/13, BFHE 255, 65, BSt­Bl II 2017, 489, unter Rz 42 []
  14. vgl. zur Abgren­zung von sofort abzugs­fähi­gen Betrieb­saus­gaben und Anschaf­fungsnebenkosten bei Beratungs- und Gutachterkosten z.B. BFH, Urteile vom 20.04.2004 — VIII R 4/02, BFHE 205, 292, BSt­Bl II 2004, 597; vom 27.03.2007 — VIII R 62/05, BFHE 217, 491, BSt­Bl II 2010, 159; vom 28.10.2009 — VIII R 22/07, BFHE 228, 28, BSt­Bl II 2010, 469 []