Nach § 3 Nr. 26 sind Einnahmen aus nebenberuflichen Tätigkeiten als Erzieher, Betreuer oder vergleichbarer Tätigkeit im Dienst einer unter § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG fallenden Einrichtung bis 2.100 € im Jahr einkommensteuerfrei. Eine solche nebenberufliche Kinderbetreuung kann auch bei dem Arbeitgeber ausgeübt werden, bei dem bereits eine hauptberufliche Anstellung besteht.
Für die Frage, ob eine der in § 3 Nr.26 EStG genannten Tätigkeiten nebenberuflichen Charakter hat, ist in Abgrenzung zu einer der Art nach vergleichbaren, als Hauptberuf ausgeübten Tätigkeit zunächst der jeweilige zeitliche Aufwand als Unterscheidungskriterium heranzuziehen. Nur eine Tätigkeit, die den zeitlichen Rahmen des vergleichbaren Hauptberufes deutlich unterschreitet, kann i.S. des § 3 Nr.26 EStG nebenberuflich sein. Nimmt die Tätigkeit einen Umfang ein, der üblicherweise für einen Vollzeiterwerb erforderlich ist, kann es sich nicht um die Ausübung eines bloßen Nebenberufs handeln[1].
Eine weitere Beschäftigung für denselben Arbeitgeber wird dann allgemein als Teil einer nichtselbständigen Haupttätigkeit angesehen, wenn zwischen beiden Tätigkeiten ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Ein solcher Zusammenhang mit einem bestehenden Dienstverhältnis kann nur angenommen werden, wenn beide Tätigkeiten gleichartig sind, der Steuerpflichtige mit der Nebentätigkeit eine ihm aus seinem Dienstverhältnis -faktisch oder rechtlich- obliegende Nebenpflicht erfüllt oder auch in der zusätzlichen Tätigkeit der Weisung und Kontrolle des Dienstherrn unterliegt[2].
Im hier vom Finanzgericht Düsseldorf entschiedenen Streitfall waren die hauptberuflichen Mitarbeiter weder aus ihrem Anstellungsvertrag noch faktisch verpflichtet, mit der Durchführung von Nachmittagsprojekten und Arbeitsgemeinschaften zusätzliche Aufgaben zu übernehmen. Dagegen spricht bereits, dass die Klägerin nach ihrem unbestrittenen Vorbringen auch Externe für einzelne Nachmittagskurse herangezogen hat. Die Leitung der Projekte setzte überdies individuelle Fertigkeiten (musikalischer, gestalterischer oder sportlicher Art) voraus, über die die hauptberuflichen Mitarbeiter für die Kinderbetreuungstätigkeit nicht verfügen mussten.
Die Tätigkeiten im Rahmen der Betreuung der Schulkinder und bei der Durchführung der Projekte sind auch nicht als gleichartig anzusehen. Die Arbeitsgemeinschaften und Projekte werden zusätzlich zur „normalen“ Betreuung angeboten; die Teilnahme kann nur nach gesonderter Anmeldung und in begrenzter Zahl erfolgen. Bei diesen Veranstaltungen werden mit den teilnehmenden Kindern Projekte erarbeitet (Theater-/Musicalwerkstatt) und Fertigkeiten, angepasst an Alter und Fähigkeit des Kindes, vermittelt (Malen, Fußball, Basketball, Schwimmen). Dies setzt zum einen bei dem Leiter solcher Veranstaltungen entsprechende Fertigkeiten voraus. Zum anderen hat er die jeweilige Arbeitsgemeinschaft vorzubereiten und ein Konzept zu erarbeiten; bei der Durchführung muss er auf die unterschiedlichen Teilnehmer (Kinder der ersten bis vierten Klasse) individuell eingehen. Eine solche Tätigkeit kommt einer unterrichtenden Tätigkeit gleich und geht über die bloße Betreuung während der Mahlzeiten, Hausaufgaben und des nachmittäglichen Aufenthalts in der Schule hinaus.
Finanzgericht Düsseldorf, Urteil vom 29. Februar 2012 – 7 K 4364/10 L
- BFH vom 30.03.1990 – VI R 188/87, BStBl II 1990,854[↩]
- BFH vom 29.01.1987 – IV R 189/85, BStBl II 1987, 783; vom 30.03.1990 – VI R 188/87, BStBl II 1990, 854; FG Sachsen-Anhalt vom 16.04.2002 – 4 K 10500/99; FG München vom 06.10.1992 – 7 K 7066/87; FG Köln vom 22.11.1994 – 2 K 2343/93, EFG 1995,416 m.w.N.; Blümich/Erhard § 3 EStG Tz. 982; Bergkemper in Herrmann/Heuer/Raupach § 3 Nr. 26 EStG Tz. 4[↩]
