Kinderfreibetrag — und seine Übertragung auf den anderen Elternteil

Der Über­tra­gung des BEA-Frei­be­trags nach § 32 Abs. 6 Satz 8 EStG auf den anderen Eltern­teil kann nach § 32 Abs. 6 Satz 9 Alter­na­tive 2 EStG der Eltern­teil, bei dem das min­der­jährige Kind nicht gemeldet ist, regelmäßig erfol­gre­ich wider­sprechen, wenn er das Kind nach einem ‑üblicher­weise für einen län­geren Zeitraum im Voraus fest­gelegten- weit­ge­hend gle­ich­mäßi­gen Betreu­ungsrhyth­mus tat­säch­lich in der vere­in­barten Abfolge mit einem zeitlichen Betreu­ungsan­teil von jährlich durch­schnit­tlich 10 % betreut.

Kinderfreibetrag — und seine Übertragung auf den anderen Elternteil

Nach § 32 Abs. 6 Satz 8 EStG wird bei min­der­jähri­gen Kindern der dem Eltern­teil, in dessen Woh­nung das Kind nicht gemeldet ist, zuste­hende BEA-Frei­be­trag auf Antrag des anderen Eltern­teils auf diesen über­tra­gen, wenn bei dem Eltern­paar ‑wie im Stre­it­fall- die Voraus­set­zun­gen des § 26 Abs. 1 Satz 1 EStG nicht vor­liegen. Nach § 32 Abs. 6 Satz 9 EStG schei­det eine Über­tra­gung aus, wenn dieser wider­sprochen wird, weil der Eltern­teil, bei dem das Kind nicht gemeldet ist, Kinder­be­treu­ungskosten trägt oder das Kind regelmäßig in einem nicht unwesentlichen Umfang betreut.

a)) Das Merk­mal der regelmäßi­gen Betreu­ung in einem nicht unwesentlichen Umfang i.S. des § 32 Abs. 6 Satz 9 Alter­na­tive 2 EStG ist im Gesetz nicht näher erläutert. Auch der Bun­des­fi­nanzhof hat dazu bis­lang noch nicht Stel­lung genom­men. Nach Auf­fas­sung der Finanzver­wal­tung ist ein nicht nur gele­gentlich­er Umgang mit dem Kind maßgebend, der erken­nen lasse, dass der Eltern­teil die Betreu­ung mit ein­er gewis­sen Nach­haltigkeit wahrnehme, d.h. fort­dauernd und immer wieder in Kon­takt zu dem Kind ste­he. Bei nur kurzzeit­igem, anlass­be­zo­gen­em Kon­takt (z.B. zum Geburt­stag, zu Wei­h­nacht­en und zu Ostern) liege eine Betreu­ung in unwesentlichem Umfang vor. Von einem nicht unwesentlichen Umfang der Betreu­ung eines Kindes sei typ­is­cher­weise auszuge­hen, wenn eine gerichtliche oder außerg­erichtliche Vere­in­barung über einen regelmäßi­gen Umgang an Woch­enen­den und in den Ferien vorgelegt werde1. Dieser Stand­punkt wird im Fach­schrift­tum weit­ge­hend geteilt2. In Anlehnung an § 32 Abs. 6 Satz 6 EStG (“wesentlich­er Unter­halts­beitrag”) soll hier­bei ein Betreu­ungsan­teil von unge­fähr 25 % oder durch­schnit­tlich zwei von sieben Tagen in der Woche genü­gen3; aus­re­ichend sei jeden­falls regelmäßig die Wahrnehmung des Umgangsrechts4 oder eine darüber hin­aus­ge­hende Betreu­ung5.

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanzhofs kann das Merk­mal ein­er regelmäßi­gen Betreu­ung ins­beson­dere dann als erfüllt ange­se­hen wer­den, wenn sich ein min­der­jähriges Kind entsprechend eines ‑üblicher­weise für einen län­geren Zeitraum im Voraus fest­gelegten- weit­ge­hend gle­ich­mäßi­gen Betreu­ungsrhyth­mus tat­säch­lich in der vere­in­barten Abfolge bei dem Eltern­teil, bei dem es nicht gemeldet ist, aufhält.

Ob dieser Eltern­teil sein min­der­jähriges Kind auch in einem nicht unwesentlichen Umfang betreut, erfordert eine Gesamtschau unter Würdi­gung aller objek­tiv­en Umstände des Einzelfalls. Die Beurteilung kann hier­bei von ein­er Vielzahl nach Lage des Fall­es naturgemäß auch unter­schiedlich zu gewich­t­en­den Fak­toren abhän­gen. Diese sind ins­beson­dere die Häu­figkeit und Länge der Kon­tak­te zwis­chen dem wider­sprechen­den Eltern­teil und dem Kind, die ihrer­seits durch das Alter des Kindes und die Dis­tanz zwis­chen den Wohnorten des Eltern­paares bee­in­flusst wer­den. Aus Grün­den der Vere­in­fachung hat der Bun­des­fi­nanzhof dabei grund­sät­zlich keine Bedenken, bei einem zeitlichen Betreu­ungsan­teil von jährlich durch­schnit­tlich 10 % im Regelfall das Merk­mal ein­er Betreu­ung in einem “nicht unwesentlichen Umfang” als erfüllt anzuse­hen, wobei weit­ere Indizien in diesem Fall im Übri­gen regelmäßig ver­nach­läs­sigt wer­den kön­nen. Anders als im Schrift­tum vorgeschla­gen, ist insoweit nicht erst ab einem Betreu­ungsan­teil von unge­fähr 25 % oder ein­er Betreu­ung an durch­schnit­tlich zwei von sieben Tagen in der Woche von ein­er Betreu­ung in einem nicht unwesentlichen Umfang auszuge­hen. Denn § 32 Abs. 6 Satz 9 Alter­na­tive 2 EStG fordert lediglich, dass das Kind von dem Eltern­teil, bei dem es nicht gemeldet ist, regelmäßig in einem “nicht unwesentlichen” Umfang betreut wird.

a)) Nach Maß­gabe dieser Grund­sätze sah der Bun­des­fi­nanzhof im hier entsch­iede­nen Fall den Wider­spruch des Kinds­vaters gegen die Über­tra­gung sein­er BEA-Frei­be­träge als begrün­det an, da der Kinds­vater seine Söhne T und E in der erforder­lichen Regelmäßigkeit in einem nicht unwesentlichen Umfang betreut hat:

Vor­liegend betreute der Kinds­vater entsprechend der ‑unstre­it­ig- zwis­chen diesem und der Vaterin vere­in­barten und in der Prax­is so auch geübten Regelung, seine bei­den Söhne regelmäßig, näm­lich im zwei­wöchi­gen Rhyth­mus am Woch­enende sowie während der Hälfte der Ferien­zeit­en. Auf­grund dieser bere­its im Vor­feld für das gesamte Stre­it­jahr zwis­chen der Vaterin und dem Kinds­vater vere­in­barten Betreu­ungsregelung kon­nte das Finanzgericht rechts­fehler­frei von ein­er langfristi­gen Pla­nung der Betreu­ungszeit­en aus­ge­hen, die auch eine gewisse gle­ich­mäßige, über das Stre­it­jahr verteilte Betreu­ung von T und E gewährleis­tet hat.

Rechts­fehler­frei hat das Finanzgericht auch die Voraus­set­zung ein­er Betreu­ung in einem nicht unwesentlichen Umfang als erfüllt ange­se­hen. Denn der Kinds­vater hat seine Söhne T und E an jedem zweit­en Woch­enende von Fre­ita­gnach­mit­tag bis Son­ntagabend sowie während der Hälfte der Ferien­zeit­en betreut, wom­it der durch­schnit­tliche zeitliche Betreu­ungsan­teil des Kinds­vaters im Stre­it­jahr ‑auch nach der Berech­nungsweise der Vaterin, deren Richtigkeit unter­stellt- jeden­falls deut­lich über 10 % lag. Es ist daher auch nicht zu bean­standen, dass das Finanzgericht insoweit auf die Berück­sich­ti­gung weit­er­er Kri­te­rien verzichtet hat; im Stre­it­fall sind ins­beson­dere keine Anhalt­spunk­te dafür ersichtlich, dass Beson­der­heit­en des Einzelfalls ein Abwe­ichen von den dargelegten Grund­sätzen recht­fer­ti­gen kön­nten.

Dieses Ergeb­nis ist auch ver­fas­sungsrechtlich nicht zu bean­standen. Soweit die Vaterin sin­ngemäß vor­bringt, als betreuen­der Eltern­teil, der den deut­lich über­wiegen­den Beitrag zu Betreu­ung und Erziehung der Kinder leiste, werde sie ‑ins­beson­dere unter Berück­sich­ti­gung des Gebots ein­er Besteuerung nach der Leis­tungs­fähigkeit- gegenüber dem Kinds­vater unter Ver­stoß gegen Art. 3 des Grundge­set­zes benachteiligt, ist keine ver­fas­sungswidrige Ungle­ich­be­hand­lung der Vaterin zu erken­nen. Denn der Geset­zge­ber selb­st geht in § 1606 Abs. 3 des Bürg­er­lichen Geset­zbuch­es von der Gle­ich­w­er­tigkeit der Unter­halt­sleis­tung durch Zahlung von Geld­be­trä­gen und der durch per­sön­liche Betreu­ung aus6.

Eine abwe­ichende Beurteilung fol­gt auch nicht aus der Recht­sprechung des Bun­des­fi­nanzhofs zu § 32 Abs. 6 Satz 6 Halb­satz 2 EStG a.F., wonach das Konzept eines ein­heitlichen BEA-Frei­be­trags und die antragsab­hängige auss­chließliche Berück­sich­ti­gung dieses Frei­be­trags bei dem Eltern­teil, bei dem das Kind gemeldet ist, als ver­fas­sungs­gemäß erachtet wor­den ist7. Denn mit der Ein­räu­mung eines Wider­spruch­srechts gegen die Über­tra­gung des BEA-Frei­be­trags gemäß § 32 Abs. 6 Satz 9 EStG trägt der Geset­zge­ber nun­mehr dem Umstand Rech­nung, dass in zunehmen­dem Maße in Tren­nungs­fällen bei­de Eltern­teile den Betreu­ungs- und Erziehungs­be­darf ihres Kindes sich­er­stellen8. Gewichtet der Geset­zge­ber unter Berück­sich­ti­gung der gesellschaftlichen Entwick­lung im Rah­men sein­er Gestal­tungs­frei­heit dem­nach den Aufwand des Eltern­teils, bei dem das Kind gemeldet ist, als grund­sät­zlich gle­ich­w­er­tig im Ver­hält­nis zu dem Beitrag des anderen Eltern­teils, der Barun­ter­halt leis­tet und darüber hin­aus­ge­hend sein Kind regelmäßig in einem nicht unwesentlichen Umfang betreut, ist hierin keine sach­widrige Ungle­ich­be­hand­lung des betreuen­den Eltern­teils zu erken­nen.

Das Finanzgericht hat in revi­sion­srechtlich nicht zu bean­standen­der Weise zudem angenom­men, dass es für einen wirk­samen Wider­spruch i.S. des § 32 Abs. 6 Satz 9 EStG genügt, wenn der Steuerpflichtige ‑wie hier- der Über­tra­gung seines BEA-Frei­be­trags im Rah­men eines Ein­spruchs gegen seinen Einkom­men­steuerbescheid wider­spricht. Denn § 32 Abs. 6 Satz 9 EStG legt selb­st keine beson­dere Form für den Wider­spruch fest, so dass jeden­falls die Ein­re­ichung eines zuläs­si­gen Ein­spruchs (vgl. § 357 AO) gegen den Einkom­men­steuerbescheid aus­re­ichend ist9.

Zutr­e­f­fend ist schließlich die Annahme des Finanzgericht, dass der Kinds­vater nicht notwendig zum vor­liegen­den Ver­fahren beizu­laden war (vgl. § 60 Abs. 3 Satz 1 FGO). Für Stre­it­igkeit­en betr­e­f­fend die Über­tra­gung des Kinder­frei­be­trags hat der VI. Bun­des­fi­nanzhof des BFH bere­its entsch­ieden, dass kein Fall der notwendi­gen Beiladung vor­liegt, wenn der kla­gende Eltern­teil die Berück­sich­ti­gung des eigentlich dem anderen Eltern­teil zuste­hen­den Kinder­frei­be­trags bei sein­er eige­nen Ver­an­la­gung ver­langt10. Für die Über­tra­gung des BEA-Frei­be­trags gilt nichts anderes.

Bun­des­fi­nanzhof, Urteil vom 8. Novem­ber 2017 — III R 2/16

  1. vgl. BMF, Schreiben vom 28.06.2013, BSt­Bl I 2013, 845, Rz 9 []
  2. vgl. z.B. Grönke-Reimann in Herrmann/Heuer/Raupach ‑HHR‑, § 32 EStG Rz 192; Pust in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkom­men­steuer­recht, Kom­men­tar, § 32 Rz 946; Blümich/Selder, § 32 EStG Rz 152 []
  3. vgl. Schmidt/Loschelder, EStG, 36. Aufl., § 32 Rz 92 []
  4. vgl. HHR/­Grönke-Reimann, § 32 EStG Rz 192 []
  5. vgl. Helmke in Helmke/Bauer, Fam­i­lien­leis­tungsaus­gle­ich, Kom­men­tar, Fach A, I. Kom­men­tierung, § 32 Rz 134; sich anschließend Bauhaus in Korn, § 32 EStG Rz 142.1 []
  6. vgl. z.B. BVer­fG, Beschlüsse vom 08.06.1977 — 1 BvR 265/75, BVer­fGE 45, 104, BSt­Bl II 1977, 526, unter C.IV., m.w.N.; und vom 14.07.2011 — 1 BvR 932/10, NJW 2011, 3215, Rz 34, m.w.N. []
  7. vgl. BFH, Urteil vom 27.10.2011 — III R 42/07, BFHE 236, 10, BSt­Bl II 2013, 194, Rz 9 ff., m.w.N., zu § 32 Abs. 6 Satz 6 Halb­satz 2 EStG in der für das Jahr 2004 gel­tenden Fas­sung []
  8. vgl. BT-Drs. 17/6146, S. 15 []
  9. vgl. auch Seil­er in Kirch­hof, EStG, 16. Aufl., § 32 Rz 29; Helmke in Helmke/Bauer, Fam­i­lien­leis­tungsaus­gle­ich, Kom­men­tar, Fach A, I. Kom­men­tierung, § 32 Rz 134; BMF, Schreiben in BSt­Bl I 2013, 845, Rz 11 []
  10. vgl. BFH, Beschluss vom 04.07.2001 — VI B 301/98, BFHE 195, 50, BSt­Bl II 2001, 729, unter II. 3. ff., m.w.N. []