Fonds­ge­sell­schaf­ten – und die Gren­ze pri­va­ter Ver­mö­gens­ver­wal­tung

Besteht das Geschäfts­kon­zept einer Fonds­ge­sell­schaft (GmbH & Co. KG) in dem Ankauf, der Ver­mie­tung und dem Ver­kauf beweg­li­cher Wirt­schafts­gü­ter, ist eine Ver­klam­me­rung die­ser Teil­ak­te zu einer ein­heit­li­chen Tätig­keit recht­lich nur dann zuläs­sig, wenn bereits im Zeit­punkt der Auf­nah­me der Geschäfts­tä­tig­keit fest­ge­stan­den hat, dass sich das erwar­te­te posi­ti­ve Gesamt­ergeb­nis nur unter Ein­be­zie­hung des Erlö­ses aus dem Ver­kauf der ver­mie­te­ten (ver­leas­ten) Wirt­schafts­gü­ter erzie­len lässt [1]. Die Ver­klam­me­rung der Teil­ak­te bedingt, dass die Gren­ze der pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung über­schrit­ten wird.

Fonds­ge­sell­schaf­ten – und die Gren­ze pri­va­ter Ver­mö­gens­ver­wal­tung

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG ist Gewer­be­be­trieb jede selb­stän­di­ge nach­hal­ti­ge Betä­ti­gung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzie­len, unter­nom­men wird und sich als Betei­li­gung am all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen Ver­kehr dar­stellt, wenn die­se Betä­ti­gung weder als Aus­übung von Land- und Forst­wirt­schaft noch als Aus­übung eines frei­en Berufs noch als ande­re selb­stän­di­ge Arbeit anzu­se­hen ist. Hin­zu kom­men muss als unge­schrie­be­nes nega­ti­ves Tat­be­stands­merk­mal, dass die Betä­ti­gung den Rah­men einer pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung über­schrei­tet [2]. Eine Per­so­nen­ge­sell­schaft erzielt ‑als Sub­jekt der Ein­künf­teer­mitt­lung- gewerb­li­che Ein­künf­te, wenn die Gesell­schaf­ter in ihrer Ver­bun­den­heit als Per­so­nen­ge­sell­schaft ein gewerb­li­ches Unter­neh­men betrei­ben (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 EStG).

Nach der Recht­spre­chung des Bjun­des­fi­nanz­hofs erfüllt die Ver­mie­tung ein­zel­ner beweg­li­cher Gegen­stän­de zwar grund­sätz­lich die in § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG posi­tiv for­mu­lier­ten Vor­aus­set­zun­gen, geht jedoch in der Regel nicht über den Rah­men einer pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung hin­aus. Dazu gehö­ren auch der Erwerb und die Ver­äu­ße­rung beweg­li­cher Sachen, wenn die­se Vor­gän­ge den Beginn und das Ende einer in ers­ter Linie auf Frucht­zie­hung gerich­te­ten Tätig­keit dar­stel­len. Eine gewerb­li­che Tätig­keit kann daher ‑aus­nahms­wei­se- erst in Betracht gezo­gen wer­den, wenn im Ein­zel­fall beson­de­re Umstän­de hin­zu­tre­ten, die der Ver­mie­tungs­leis­tung als Gan­zes das Geprä­ge einer selb­stän­di­gen nach­hal­ti­gen, von Gewinn­stre­ben getra­ge­nen Betei­li­gung am all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen Ver­kehr geben, hin­ter der die eigent­li­che Gebrauchs­über­las­sung des Gegen­stan­des in den Hin­ter­grund tritt [3].

Sol­che beson­de­ren Umstän­de, die zum Über­schrei­ten der pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung füh­ren, nimmt der BFH an, wenn die Ver­mie­tungs­tä­tig­keit mit dem An- und Ver­kauf der beweg­li­chen Wirt­schafts­gü­ter auf­grund eines ein­heit­li­chen Geschäfts­kon­zepts zu einer ein­heit­li­chen Tätig­keit ver­klam­mert ist. Hier­für ist wie­der­um erfor­der­lich, dass sich die (kurz­fris­ti­ge) Ver­mie­tung der beweg­li­chen Wirt­schafts­gü­ter und deren Ver­äu­ße­rung der­art bedin­gen, dass die Ver­äu­ße­rung erfor­der­lich ist, um über­haupt einen Gewinn zu erzie­len [4]. Das Geschäfts­kon­zept muss dar­auf gerich­tet sein, dass sich erst durch die Erzie­lung eines Ver­äu­ße­rungs­er­lö­ses bei Ver­kauf der ver­mie­te­ten Wirt­schafts­gü­ter der ange­streb­te Total­ge­winn erzie­len lässt [5].

Die­ser „Ver­klam­me­rungs­wir­kung“ kommt auch dann Bedeu­tung zu, wenn ‑anders als im Streit­fall- die Fra­ge zu beur­tei­len ist, ob Gewin­ne, die im Rah­men einer Betriebs­auf­ga­be aus der Ver­äu­ße­rung der ver­mie­te­ten Wirt­schafts­gü­ter erzielt wer­den, als (letz­ter) Teil­akt der lau­fen­den Geschäfts­tä­tig­keit zu wer­ten sind. Bejaht man die Ver­klam­me­rung der Teil­ak­te zu einer ein­heit­li­chen Tätig­keit, lei­tet der BFH hier­aus ab, dass die Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne nicht nach § 34 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 16 EStG tarif­be­güns­tigt und zugleich gewer­be­steu­er­bar sind. Eine der­ar­ti­ge Wer­tung nimmt der BFH aber auch in die­sen Fäl­len nur dann vor, wenn die Geschäfts­tä­tig­keit eines Unter­neh­mens dar­in besteht, ein Wirt­schafts­gut zu kau­fen, die­ses für eine beschränk­te und hin­ter der Nut­zungs­dau­er zurück­blei­ben­de Zeit zu ver­mie­ten und anschlie­ßend wie­der zu ver­kau­fen, und der auf­grund des Geschäfts­kon­zepts ins­ge­samt erwar­te­te Gewinn nicht allein aus dem Ent­gelt für die Nut­zungs­über­las­sung, son­dern nur unter Ein­be­zie­hung des Erlö­ses aus dem Ver­kauf des Wirt­schafts­guts erzielt wer­den kann [6]; die Ein­be­zie­hung des Ver­kaufs­er­lö­ses muss für die Erzie­lung des Total­ge­winns unver­zicht­bar sein [7].

Aus die­ser Recht­spre­chung lässt sich für Fonds­ge­sell­schaf­ten, deren Geschäfts­kon­zept auf Ver­mie­tung sowie An- und Ver­kauf beweg­li­cher Wirt­schafts­gü­ter gerich­tet ist, der Rechts­satz ablei­ten, dass eine Ver­klam­me­rung der Teil­ak­te zu einer ein­heit­li­chen Tätig­keit recht­lich nur dann zuläs­sig ist, wenn bereits im Zeit­punkt der Auf­nah­me der Geschäfts­tä­tig­keit durch die Fonds­ge­sell­schaft fest­ge­stan­den hat, dass sich das erwar­te­te posi­ti­ve Gesamt­ergeb­nis nur unter Ein­be­zie­hung des Erlö­ses aus dem Ver­kauf der ver­mie­te­ten (ver­leas­ten) Wirt­schafts­gü­ter erzie­len lässt [8]. Nur dann ist es gerecht­fer­tigt, die gesam­te Tätig­keit dahin­ge­hend zu wer­ten, dass die Umschich­tung der Ver­mö­gens­wer­te gegen­über der Frucht­zie­hung aus zu erhal­ten­den Sub­stanz­wer­ten ent­schei­dend in den Vor­der­grund tritt. Für die­sen Fall wird die Gren­ze der pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung über­schrit­ten.

Ob die­se Vor­aus­set­zung gege­ben ist, hängt von einer Wür­di­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls ab.

Dabei kommt bei Fonds­ge­sell­schaf­ten dem im Pro­spekt dar­ge­stell­ten Geschäfts­kon­zept und der dies­be­züg­lich in Aus­sicht gestell­ten Ergeb­nis­pro­gno­se regel­mä­ßig eine gewich­ti­ge Indi­zwir­kung zu. Wird hier (auch) ein Geschäfts­kon­zept vor­ge­stellt, des­sen Ergeb­nis­pro­gno­se ein posi­ti­ves Gesamt­ergeb­nis ohne Ein­be­zie­hung eines Ver­äu­ße­rungs­er­lö­ses in Aus­sicht stellt, spricht dies regel­mä­ßig gegen die Annah­me einer ein­heit­li­chen Tätig­keit. Etwas ande­res gilt jedoch dann, wenn kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür vor­lie­gen, dass die Ver­wirk­li­chung die­ses Geschäfts­kon­zepts unter Beach­tung der in der Pro­gno­se gemach­ten Anga­ben, nament­lich der Erzie­lung eines posi­ti­ven Gesamt­ergeb­nis­ses ohne Ein­be­zie­hung eines Ver­äu­ße­rungs­er­lö­ses, von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen erscheint.

Dies vor­aus­ge­setzt, hielt in dem hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall die Wür­di­gung des Finanz­ge­richts Ham­burg [9], wonach die Tätig­keit der Fonds­ge­sell­schaft den Rah­men der pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung über­schrit­ten haben soll, einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand. Es hat die­se Ent­schei­dung rechts­feh­ler­haft auf den Umstand gestützt, dass sich die nach dem Geschäfts­kon­zept in Aus­sicht gestell­te hohe Ren­di­te allein unter Berück­sich­ti­gung des Ver­äu­ße­rungs­ge­winns erzie­len las­se.

Das Finanz­ge­richt hat zwar aus­ge­führt, dass die im Pro­spekt dar­ge­stell­te Ergeb­nis­pro­gno­se bereits allein aus der Ver­mie­tung der Con­tai­ner ein posi­ti­ves Gesamt­ergeb­nis erwar­ten las­se, die Ver­klam­me­rung der Teil­ak­te aber dann mit dem Argu­ment bejaht, dass die Attrak­ti­vi­tät der Anla­ge (Ren­di­te­er­war­tung) wesent­lich von dem pro­gnos­ti­zier­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­winn abhän­gig gewe­sen sei. Der Ren­di­te­er­war­tung kommt jedoch im Rah­men der Ein­künf­te­qua­li­fi­ka­ti­on kein aus­schlag­ge­ben­des Gewicht zu. Die Ver­klam­me­rung setzt viel­mehr vor­aus, dass bereits im Zeit­punkt der Auf­nah­me der Tätig­keit der Fonds­ge­sell­schaft fest­ge­stan­den hat, dass sich das erwar­te­te posi­ti­ve Gesamt­ergeb­nis nur unter Ein­be­zie­hung des Erlö­ses aus dem Ver­kauf der ver­mie­te­ten (ver­leas­ten) Wirt­schafts­gü­ter erzie­len lässt. Bei Beur­tei­lung die­ser Rechts­fra­ge kommt gera­de der im Pro­spekt dar­ge­stell­ten Ergeb­nis­pro­gno­se maß­geb­li­che Bedeu­tung zu. Dies hat das Finanz­ge­richt nicht zutref­fend erkannt. Im Streit­fall ist es daher auch ohne Bedeu­tung, ob die Ver­mie­tung der Con­tai­ner nur zeit­lich befris­tet für sechs Jah­re erfol­gen oder danach fort­ge­setzt wer­den soll­te. Denn die im Pro­spekt ent­hal­te­ne Ergeb­nis­pro­gno­se hat gera­de für den erst­ge­nann­ten Fall allein aus der Con­tai­ner­ver­mie­tung ein posi­ti­ves Gesamt­ergeb­nis in Aus­sicht gestellt.

Die vor­lie­gen­de Sache war für den Bun­des­fi­nanz­hof jedoch noch nicht ent­schei­dungs­reif: Im Streit­fall besteht Anlass zur Prü­fung, ob die Ver­wirk­li­chung des Geschäfts­kon­zepts unter Beach­tung der in der Ergeb­nis­pro­gno­se gemach­ten Anga­ben, nament­lich der Erzie­lung eines posi­ti­ven Gesamt­ergeb­nis­ses ohne Ein­be­zie­hung eines Ver­äu­ße­rungs­er­lö­ses, ggf. von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen erschien. So hat das Finanz­amt nach dem im Finanz­ge­richt, Urteil wie­der­ge­ge­be­nen Betei­lig­ten­vor­trag aus­ge­führt, dass tat­säch­lich über die Lauf­zeit des Fonds ohne Berück­sich­ti­gung des Ver­äu­ße­rungs­ge­winns ein Ver­lust in Höhe von … EUR ent­stan­den sei. Hin­zu kommt, dass nach der im Pro­spekt dar­ge­stell­ten Ergeb­nis­pro­gno­se aus der rei­nen Ver­mie­tungs­tä­tig­keit ‑ohne Ein­be­zie­hung des Ver­äu­ße­rungs­ge­winns in Höhe von … EUR- über die Lauf­zeit des Fonds ein nur ver­gleichs­wei­se nied­ri­ges posi­ti­ves Gesamt­ergeb­nis in Höhe von 91.000 EUR erzielt wer­den soll­te. Das Finanz­ge­richt wird daher im zwei­ten Rechts­gang die Grün­de fest­zu­stel­len haben, wor­auf die Abwei­chung des tat­säch­li­chen Ergeb­nis­ses von dem pro­gnos­ti­zier­ten Ergeb­nis beruht. Soweit hier­für ‑wie von der Fonds­ge­sell­schaft vor­ge­tra­gen- der gesun­ke­ne US-Dol­lar-Kurs maß­geb­lich gewe­sen sein soll­te, weist der Bun­des­fi­nanz­hof auf die BFH, Urtei­le vom 15.12 1999 – X R 23/​95 [10]; und vom 09.05.2000 – VIII R 77/​97 [11] hin.

Dar­über hin­aus weist der Bun­des­fi­nanz­hof auf Fol­gen­des hin:

Es ist nicht zu bean­stan­den, dass das Finanz­ge­richt eine nach­hal­ti­ge Tätig­keit i.S. des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG bejaht hat.

Eine Tätig­keit ist grund­sätz­lich nach­hal­tig, wenn sie auf Wie­der­ho­lung ange­legt ist, also eine Wie­der­ho­lungs­ab­sicht in der Wei­se besteht, dass wei­te­re Geschäf­te geplant sind [12]. Im Streit­fall läge bei Beja­hung der „Ver­klam­me­rungs­wir­kung“ infol­ge der dann ent­schei­dend in den Vor­der­grund gerück­ten Umschich­tung von Ver­mö­gens­wer­ten eine dem Händ­ler­ty­pus ent­spre­chen­de Tätig­keit der Fonds­ge­sell­schaft vor. Die Nach­hal­tig­keit müss­te sich ‑wie bei einem Händ­ler typisch- auf die Absatz­sei­te bezie­hen. Ein wie­der­hol­tes Tätig­wer­den allein auf der Beschaf­fungs­sei­te reich­te nicht aus [13].

Die Nach­hal­tig­keit wäre daher zu beja­hen, wenn min­des­tens zwei Absatz­ge­schäf­te geplant waren. Lie­gen tat­säch­lich zwei Absatz­ge­schäf­te vor, wird das Vor­lie­gen der Wie­der­ho­lungs­ab­sicht ver­mu­tet. Tätigt der Steu­er­pflich­ti­ge hin­ge­gen nur ein Absatz­ge­schäft, d.h. ver­äu­ßert er den oder die Ver­kaufs­ge­gen­stän­de nur durch einen Ver­trag an einen Erwer­ber, liegt kein nach­hal­ti­ges Tätig­wer­den vor, wenn sich die Wie­der­ho­lungs­ab­sicht nicht aus ande­ren Umstän­den fest­stel­len lässt [14]. Das Vor­lie­gen eines oder meh­re­rer Absatz­ge­schäf­te beur­teilt sich nicht danach, ob ein oder meh­re­re Gegen­stän­de ver­äu­ßert wer­den, son­dern ob ledig­lich ein Ver­kaufs­ent­schluss vor­liegt, der mit nur einer Hand­lung umge­setzt wird [15].

Im Streit­fall ergä­be sich die Nach­hal­tig­keit daher nicht schon dar­aus, dass die Fonds­ge­sell­schaft die Con­tai­ner in meh­re­ren Tran­chen (gestaf­felt) erwor­ben hat. Aus­rei­chend wäre auch nicht allein der Umstand, dass eine Viel­zahl von Con­tai­nern ver­äu­ßert wor­den ist. Nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt sind aber nicht alle Con­tai­ner an nur einen Abneh­mer ver­äu­ßert wor­den. Viel­mehr ist ‑so das Finanz­ge­richt- die Mehr­zahl der Con­tai­ner in einem Bie­ter­ver­fah­ren ver­äu­ßert wor­den. Der Rest (ca. 8 %) wur­de durch Aus­übung des Andie­nungs­rechts ver­kauft. Damit wären zumin­dest zwei Ver­kaufs­hand­lun­gen und damit zwei Absatz­ge­schäf­te gege­ben. In einem der­ar­ti­gen Fall ist das Vor­lie­gen der Wie­der­ho­lungs­ab­sicht zu ver­mu­ten. Inso­weit unter­schei­det sich der Streit­fall auch von dem Sach­ver­halt, der dem Urteil des Hes­si­schen Finanz­ge­richt vom 06.10.2010 8 K 266/​07 zugrun­de gele­gen hat. In die­sem Fall war es (offen­sicht­lich) so, dass die Con­tai­ner an nur einen Erwer­ber (den ursprüng­li­chen Eigen­tü­mer) ver­äu­ßert wor­den sind.

Das Finanz­ge­richt und auch die Betei­lig­ten sind bis­her über­ein­stim­mend davon aus­ge­gan­gen, dass der Fonds­ge­sell­schaft die Ein­künf­te aus der Con­tai­ner­ver­mie­tung zuzu­rech­nen sind. Dabei ist bis­her der Umstand nicht gewür­digt wor­den, dass im Außen­ver­hält­nis nicht die Fonds­ge­sell­schaft, son­dern die A‑Gesellschaft bzw. die C AG als Ver­mie­te­rin auf­ge­tre­ten ist. Inso­weit weist der Bun­des­fi­nanz­hof auf sei­ne Recht­spre­chung zur Ver­mie­tung von unbe­weg­li­chem Ver­mö­gen hin, wonach die Ver­mie­tungs­ein­künf­te nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG im Grund­satz der im Außen­ver­hält­nis als Ver­mie­ter han­deln­den Per­son zuzu­rech­nen sind. Eine Zurech­nung die­ser Ein­künf­te bei der hin­ter dem Ver­mie­ter ste­hen­den Per­son kommt nur bei Vor­lie­gen bestimm­ter Vor­aus­set­zun­gen in Betracht [16].

Soll­ten die Ein­künf­te aus der Con­tai­ner­ver­mie­tung nicht der Fonds­ge­sell­schaft zuzu­rech­nen sein, blie­be zu prü­fen, ob die Rechts­stel­lung der Fonds­ge­sell­schaft im Innen­ver­hält­nis zur C AG auf die eines Kapi­tal­ge­bers (Dar­le­hens­ge­bers) redu­ziert war. Für die­sen Fall hät­te die Fonds­ge­sell­schaft Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen erzielt.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 8. Juni 2017 – IV R 30/​14

  1. inso­weit inhalts­gleich mit BFH, Urteil vom 08.06.2017 – IV R 6/​14[]
  2. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. z.B. BFH, Urteil vom 22.01.2003 – X R 37/​00, BFHE 201, 264, BStBl II 2003, 464, unter II., m.w.N.[]
  3. BFH, Urteil in 201, 264, BStBl II 2003, 464, unter II.b cc[]
  4. BFH, Urteil in BFHE 201, 264, BStBl II 2003, 464, unter II.b ee[]
  5. BFH, Urteil vom 26.06.2007 – IV R 49/​04, BFHE 217, 150, BStBl II 2009, 289, unter II. 1.f bb[]
  6. BFH, Urtei­le vom 01.08.2013 – IV R 18/​11, BFHE 242, 315, BStBl II 2013, 910, Rz 19, und – IV R 19/​11, Rz 24[]
  7. BFH, Urteil vom 01.08.2013 – IV R 19/​11, Rz 23[]
  8. vgl. BFH, Urteil vom 01.08.2013 – IV R 19/​11, Rz 23[]
  9. FG Ham­burg, Urteil vom 14.08.2013 – 2 K 242/​12[]
  10. BFHE 190, 460, BStBl II 2000, 267, unter II. 4.a cc[]
  11. BFHE 192, 445, BStBl II 2000, 660, unter A.I. 3.b aa ddd[]
  12. z.B. BFH, Urteil vom 09.12 2002 – VIII R 40/​01, BFHE 201, 180, BStBl II 2003, 294, unter 2.a, m.w.N.[]
  13. z.B. BFH, Urteil in BFHE 201, 180, BStBl II 2003, 294, unter 2.a, m.w.N.[]
  14. z.B. BFH, Urteil in BFHE 201, 180, BStBl II 2003, 294, unter 2.a[]
  15. BFH, Urteil vom 07.10.2004 – IV R 27/​03, BFHE 208, 147, BStBl II 2005, 164, unter 2.[]
  16. BFH, Urtei­le vom 27.01.1993 – IX R 269/​87, BFHE 170, 383, BStBl II 1994, 615, unter II. 1.a und b; vom 12.07.2016 – IX R 21/​15, Rz 18 ff.[]