Die Nichtvorlage an den EuGH

Die Ausle­gung und Anwen­dung des Art. 267 Abs. 3 AEUV durch ein let­ztin­stan­zlich­es Gericht ver­let­zt nur dann Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn sie bei ver­ständi­ger Würdi­gung der das Grundge­setz bes­tim­menden Gedanken nicht mehr ver­ständlich erscheint und offen­sichtlich unhalt­bar ist.

Die Nichtvorlage an den EuGH

Die Beurteilung, ob die richtige Anwen­dung des Union­srechts der­art offenkundig ist, dass für einen vernün­fti­gen Zweifel kein Raum bleibt, so dass davon abge­se­hen wer­den kann, dem EuGH eine vor ihm aufge­wor­fene Frage nach der Ausle­gung des Union­srechts vorzule­gen, obliegt allein dem nationalen Gericht.

Im vor­liegen­den Fall verneinte der Bun­des­fi­nanzhof einen Ver­stoß gegen Vor­lagepflicht­en; der Bun­des­fi­nanzhof war geset­zlich­er Richter i.S. des Art. 101 GG für die von ihm entsch­iede­nen Fra­gen, so dass er bei Erlass seines Urteils vorschriftsmäßig beset­zt war:

Nichtvorlage an den Gemeinsamen Bundesfinanzhof der Obersten Gerichtshöfe des Bundes[↑]

Soweit der Kläger rügt, der Bun­des­fi­nanzhof habe seine Vor­lagepflicht an den Gemein­samen Bun­des­fi­nanzhof der ober­sten Gericht­shöfe des Bun­des ver­let­zt, hat er den von ihm gel­tend gemacht­en Wieder­auf­nah­megrund bere­its nicht schlüs­sig dargelegt.

Zutr­e­f­fend geht der Kläger davon aus, dass ein Gericht i.S. des § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht vorschriftsmäßig beset­zt ist, wenn es eine Vor­lagepflicht an ein anderes Gericht ver­let­zt.

Dies gilt auch bei ein­er Ver­let­zung der Vor­lagepflicht an den Gemein­samen Bun­des­fi­nanzhof der ober­sten Gericht­shöfe des Bun­des1; denn dieser ist geset­zlich­er Richter i.S. des Art. 101 GG für die von ihm zu entschei­den­den Rechts­fra­gen2. Der Gemein­same Bun­des­fi­nanzhof der ober­sten Gericht­shöfe des Bun­des entschei­det, wenn ein ober­ster Gericht­shof in ein­er Rechts­frage von der Entschei­dung eines anderen ober­sten Gericht­shofs oder des Gemein­samen Bun­des­fi­nanzhofs abwe­ichen will (§ 2 Abs. 1 des Geset­zes zur Wahrung der Ein­heitlichkeit der Recht­sprechung der ober­sten Gericht­shöfe des Bun­des).

Eine Ver­let­zung des geset­zlichen Richters durch Nichtvor­lage set­zt insoweit aber voraus, dass das Gericht seine Verpflich­tung zur Vor­lage willkür­lich außer Acht gelassen hat3. Dies ‑sowie die ver­meintliche Abwe­ichung- müssen sub­tan­ti­iert dargelegt wer­den4, woran es im Stre­it­fall fehlt.

Ins­beson­dere legt der Kläger nicht schlüs­sig dar, dass der Bun­des­fi­nanzhof von der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs (BGH) abgewichen ist. Wie der BGH in den vom Kläger ange­führten Urteilen vom 28.10.2015 — VIII ZR 158/115; und vom 12.10.2016 — VIII ZR 103/156 entsch­ieden hat, darf eine richtlin­ienkon­forme Rechts­fort­bil­dung oder Ausle­gung die durch den Willen des Geset­zge­bers gezo­ge­nen Ausle­gungs­gren­zen nicht über­schre­it­en. Mit seinem Vor­brin­gen stellt der Kläger keinen Rechtssatz aus dem BFH, Urteil in BFHE 258, 517, DStR 2017, 1987 und dem BFH, Urteil vom 08.08.2013 — V R 13/127 her­aus, der die behauptete Abwe­ichung erken­nen lässt. Darüber hin­aus ist den vom Kläger in Bezug genomme­nen Urteilen des BFH auch kein Rechtssatz zur Berück­sich­ti­gung des Wil­lens des Geset­zge­bers bei richtlin­ienkon­former Rechts­fort­bil­dung oder Ausle­gung zu ent­nehmen.

Nichtvorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union[↑]

Soweit der Kläger rügt, der Bun­des­fi­nanzhof habe seine Vor­lagepflicht an den EuGH durch deren unhalt­bare Hand­habung ver­let­zt, liegt der gerügte Ver­stoß gegen den geset­zlichen Richter nicht vor.

Im Aus­gangspunkt zu Recht geht der Kläger davon aus, dass ein Gericht i.S. des § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht vorschriftsmäßig beset­zt ist, wenn es willkür­lich seine Vor­lagepflicht an den EuGH ver­let­zt hat8. Der EuGH ist u.a. für die Ausle­gung des Union­srechts in Umsatzs­teuer­fra­gen geset­zlich­er Richter i.S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG9.

In ständi­ger Recht­sprechung bean­standet das BVer­fG die Ausle­gung und Anwen­dung von Nor­men, die ‑wie Art. 267 Abs. 3 AEUV- die gerichtliche Zuständigkeitsverteilung regeln, nur, wenn sie bei ver­ständi­ger Würdi­gung der das Grundge­setz bes­tim­menden Gedanken nicht mehr ver­ständlich erscheinen und offen­sichtlich unhalt­bar sind10.

Dabei kommt es für die Prü­fung ein­er Ver­let­zung des geset­zlichen Richters nicht in erster Lin­ie auf die Vertret­barkeit der Ausle­gung des für den Stre­it­fall maßge­blichen materiellen Union­srechts an, son­dern auf die Vertret­barkeit der Hand­habung der Vor­lagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV11. Nicht jede Ver­let­zung der union­srechtlichen Vor­lagepflicht stellt zugle­ich einen Ver­stoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar.

Nach der Recht­sprechung des EuGH12 muss ein nationales let­ztin­stan­zlich­es Gericht sein­er Vor­lagepflicht nachkom­men, wenn sich in einem bei ihm schweben­den Ver­fahren eine Frage des Union­srechts stellt, es sei denn, das Gericht hat fest­gestellt, dass die gestellte Frage nicht entschei­dungser­he­blich ist, dass die betr­e­f­fende union­srechtliche Bes­tim­mung bere­its Gegen­stand ein­er Ausle­gung durch den Gericht­shof war oder dass die richtige Anwen­dung des Union­srechts der­art offenkundig ist, dass für einen vernün­fti­gen Zweifel kein­er­lei Raum bleibt. Ob ein solch­er Fall gegeben ist, ist unter Berück­sich­ti­gung der Eigen­heit­en des Union­srechts, der beson­deren Schwierigkeit­en sein­er Ausle­gung und der Gefahr voneinan­der abwe­ichen­der Gericht­sentschei­dun­gen inner­halb der Union zu beurteilen.

Die Beurteilung, ob die richtige Anwen­dung des Union­srechts der­art offenkundig ist, dass für einen vernün­fti­gen Zweifel kein Raum bleibt, bleibt allein dem nationalen Gericht über­lassen13. Ins­beson­dere darf das nationale Gericht trotz ein­er abwe­ichen­den Entschei­dung der Vorin­stanz davon abse­hen, dem EuGH eine vor ihm aufge­wor­fene Frage nach der Ausle­gung des Union­srechts vorzule­gen14. Wenn allerd­ings auf Union­sebene die Gefahr von Diver­gen­zen beste­ht, bedarf es ein­er Vor­lage durch das nationale Gericht15.

Die Vor­lagepflicht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV wird nach der ständi­gen Recht­sprechung des BVer­fG16 ins­beson­dere in solchen Fällen offen­sichtlich unhalt­bar gehand­habt, in denen ein let­ztin­stan­zlich­es Gericht eine Vor­lage trotz der ‑sein­er Auf­fas­sung nach beste­hen­den- Entschei­dungser­he­blichkeit der union­srechtlichen Frage über­haupt nicht in Erwä­gung zieht, obwohl es selb­st Zweifel hin­sichtlich der richti­gen Beant­wor­tung der Frage hegt (grund­sät­zliche Verken­nung der Vor­lagepflicht). Eine Ver­let­zung der Vor­lagepflicht liegt auch vor, wenn das let­ztin­stan­zliche Gericht in sein­er Entschei­dung bewusst von der Recht­sprechung des EuGH zu entschei­dungser­he­blichen Fra­gen abwe­icht und gle­ich­wohl nicht oder nicht neuer­lich vor­legt (bewusstes Abwe­ichen ohne Vor­lage­bere­itschaft). Liegt zu ein­er entschei­dungser­he­blichen Frage des Union­srechts ein­schlägige Recht­sprechung des EuGH noch nicht vor oder hat eine vor­liegende Recht­sprechung die entschei­dungser­he­bliche Frage möglicher­weise noch nicht erschöpfend beant­wortet oder erscheint eine For­ten­twick­lung der Recht­sprechung des EuGH nicht nur als ent­fer­nte Möglichkeit, so wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (nur) dann ver­let­zt, wenn das let­ztin­stan­zliche Gericht den ihm in solchen Fällen notwendig zuk­om­menden Beurteilungsrah­men in unvertret­bar­er Weise über­schrit­ten hat (Unvoll­ständigkeit der Recht­sprechung). Das ist jeden­falls dann der Fall, wenn das Fachgericht das Vor­liegen eines “acte clair” oder eines “acte éclairé” willkür­lich bejaht. Das Gericht muss sich daher hin­sichtlich des materiellen Union­srechts hin­re­ichend kundig machen. Etwaige ein­schlägige Recht­sprechung des EuGH muss es auswerten und seine Entschei­dung hier­an ori­en­tieren. Auf dieser Grund­lage muss das Fachgericht unter Anwen­dung und Ausle­gung des materiellen Union­srechts die vertret­bare Überzeu­gung bilden, dass die Recht­slage entwed­er von vorn­here­in ein­deutig (“acte clair”) oder durch Recht­sprechung in ein­er Weise gek­lärt ist, die keinen vernün­fti­gen Zweifel offen­lässt (“acte éclairé”).

Unvertret­bar gehand­habt wird Art. 267 Abs. 3 AEUV im Falle der Unvoll­ständigkeit der Recht­sprechung ins­beson­dere dann, wenn das Fachgericht eine von vorn­here­in ein­deutige oder zweifels­frei gek­lärte Recht­slage ohne sach­liche Begrün­dung17 bzw. willkür­lich18 bejaht.

Gemessen daran hat der Bun­des­fi­nanzhof ‑anders als der Kläger meint- seine Vor­lagepflicht nicht offen­sichtlich unhalt­bar verneint, so dass kein Fall des § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vor­liegt.

Der Bun­des­fi­nanzhof hat die Vor­lagepflicht nicht grund­sät­zlich verkan­nt. Vielmehr ist er ‑nach Auswer­tung der Recht­sprechung des EuGH- davon aus­ge­gan­gen, dass der EuGH die 40%-Grenze des § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG a.F. als zuläs­sig ansieht, sofern für alle Mark­t­teil­nehmer gle­iche Wet­tbe­werb­s­be­din­gun­gen gel­ten. Der Bun­des­fi­nanzhof hat die Recht­slage insoweit als gek­lärt ange­se­hen und ger­ade keine eigen­ständi­ge For­ten­twick­lung des Union­srechts bei zweifel­hafter Recht­slage vorgenom­men.

Für die Ausle­gung des nationalen Rechts19 ist das nationale Gericht allein zuständig20. Deshalb prüft es auch in eigen­er Kom­pe­tenz, ob eine union­srecht­skon­forme Ausle­gung des nationalen Rechts (u.a. § 4 Nr. 18 UStG) möglich ist.

Auch ein bewusstes Abwe­ichen ohne Vor­lage­bere­itschaft liegt nicht vor. Der Bun­des­fi­nanzhof hat vielmehr eine Vor­lage geprüft, aber ‑trotz der vom Kläger for­mulierten, im Laufe des Ver­fahrens — XI R 23/14 weit­er ergänzten Vor­lage­fra­gen- angesichts des EuGH-Urteils Zim­mer­mann21 Zweifel i.S. des Art. 267 AEUV an der Ausle­gung der im Stre­it­fall anzuwen­den­den union­srechtlichen Bes­tim­mungen unter Hin­weis auf die Recht­sprechung des EuGH22 verneint.

Die Voraus­set­zun­gen der drit­ten Fall­gruppe sind eben­falls nicht erfüllt. Der Bun­des­fi­nanzhof hat den ihm bei der Frage, ob die Recht­sprechung unvoll­ständig ist beziehungsweise ein “acte clair” oder “acte éclairé” vor­liegt, zuste­hen­den Beurteilungsspiel­raum nicht unvertret­bar aus­ge­füllt.

Er hat in Rz 35 ff. sein­er Entschei­dung begrün­det, warum ‑auf Grund­lage der Recht­sprechung des EuGH- die nationale Regelung mit Union­srecht vere­in­bar ist, und hat aus den unter Rz 45 ff. genan­nten Grün­den die Ein­wen­dun­gen des Klägers für nicht durch­greifend erachtet. Dabei hat er auch aus­ge­führt, dass die ‑vom Kläger aus Sicht des Bun­des­fi­nanzhofs zu Recht angemah­nte- Gle­ich­be­hand­lung mit den anerkan­nten Wohlfahrtsver­bän­den dadurch gewährleis­tet wird, dass die Steuer­be­freiung des § 4 Nr. 16 UStG dem § 4 Nr. 18 UStG vorge­ht und der Kläger die Besteuerung der Wet­tbe­wer­ber ggf. im Wege der Konkur­renten­klage durch­set­zen kann, falls das Finan­zamt ‑was wider­sprüch­lich­es Ver­hal­ten wäre, weil es sich im Ver­fahren — XI R 23/14 auf die Recht­sprechung des BFH berufen hat- die Wet­tbe­wer­ber gle­ich­wohl nicht besteuern sollte.

Soweit sich der Kläger in der mündlichen Ver­hand­lung auf das EuGH, Urteil Fer­reira da Sil­va e Brito u.a.23 bezo­gen hat, beste­ht im Hin­blick auf die vom Bun­des­fi­nanzhof im Ver­fahren — XI R 23/14 entsch­iede­nen Rechts­fra­gen keine Gefahr von Diver­gen­zen auf Union­sebene. Dass das Finanzgericht als Vorin­stanz anders entsch­ieden hat­te, zwang auch danach nicht zur Vor­lage.

Soweit der Kläger später ergan­gene Recht­sprechung des EuGH zum Ver­trauenss­chutz und zum Rück­wirkungsver­bot anführt, würde diese nichts daran ändern, dass der Bun­des­fi­nanzhof den ihm zuk­om­menden Beurteilungsspiel­raum bei der Ausle­gung von Art. 267 AEUV in seinem Urteil nicht in unvertret­bar­er Weise über­schrit­ten hat24. Ohne­hin hat aber der EuGH betont, dass trotz des Grund­satzes der Rechtssicher­heit und trotz des Rück­wirkungsver­bots der Grund­satz der union­srecht­skon­for­men Ausle­gung gebi­etet, dass die nationalen Gerichte unter Berück­sich­ti­gung des gesamten inner­staatlichen Rechts und unter Anwen­dung der dort anerkan­nten Ausle­gungsmeth­o­d­en alles tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirk­samkeit des Union­srechts zu gewährleis­ten und zu einem Ergeb­nis zu gelan­gen, das im Ein­klang mit dem mit ihm ver­fol­gten Ziel ste­ht25. Dies hat der BFH bei § 4 Nr. 18 UStG getan.

Bun­des­fi­nanzhof, Urteil vom 7. Feb­ru­ar 2018 — XI K 1/17

  1. vgl. Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 119 FGO Rz 116 []
  2. vgl. BVer­fG, Beschlüsse vom 26.09.1988 1 BvR 1074/85, NJW 1989, 2613; und vom 23.10.1991 — 2 BvR 776/90, NJW 1992, 2077, Rz 6 []
  3. vgl. BVer­fG, Beschluss in NJW 1989, 2613, unter 2. []
  4. vgl. BFH, Urteile vom 12.01.2011 — I K 1/10, BFH/NV 2011, 1159, Rz 8; vom 29.01.2015 — I K 1/14, BFH/NV 2015, 996, Rz 9 f., betr­e­f­fend Nichtvor­lage an den Großen Bun­des­fi­nanzhof des BFH []
  5. BGHZ 207, 209 []
  6. BGHZ 212, 224 []
  7. BFHE 242, 557, DStR 2013, 2506 []
  8. vgl. BFH, Beschluss vom 04.09.2009 — IV K 1/09, BFH/NV 2010, 218, Rz 3; BFH, Urteil vom 13.07.2016 — VIII K 1/16, BFHE 254, 481, BSt­Bl II 2017, 198, Rz 16 []
  9. vgl. BVer­fG, Beschluss vom 08.04.1987 2 BvR 687/85, BVer­fGE 75, 223, Rz 37 []
  10. vgl. BVer­fG, Beschlüsse vom 15.12 2016 2 BvR 221/11, Zeitschrift für das gesamte Lebens­mit­tel­recht 2017, 472, Rz 31 f.; vom 20.02.2017 2 BvR 63/15, Neue Zeitschrift für Ver­wal­tungsrecht ‑NVwZ- 2017, 615; vom 18.09.2017 1 BvR 361/12, Umwelt- und Pla­nungsrecht 2018, 30, Rz 27; vom 19.12 2017 2 BvR 424/17, NJW 2018, 686, Rz 39, jew­eils m.w.N. []
  11. vgl. BVer­fG, Beschlüsse vom 25.01.2011 1 BvR 1741/09, BVer­fGE 128, 157, Rz 104; vom 03.03.2014 1 BvR 2083/11, Wert­pa­pi­er-Mit­teilun­gen/Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 2014, 647, Rz 29 []
  12. Urteile CILFIT vom 06.10.1982 — C-283/81, EU:C:1982:335, NJW 1983, 1257, Rz 21; Inter­modal Trans­ports vom 15.09.2005 — C‑495/03, EU:C:2005:552, Höch­strichter­liche Finanzrecht­sprechung ‑HFR- 2005, 1236; Gas­ton Schul Douane-expe­di­teur vom 06.12 2005 — C‑461/03, EU:C:2005:742, HFR 2006, 416 []
  13. vgl. EuGH, Urteil Fer­reira da Sil­va e Brito u.a. vom 09.09.2015 — C‑160/14, EU:C:2015:565, Europäis­che Zeitschrift für Wirtschaft­srecht ‑EuZW- 2016, 111, Rz 40, m.w.N. []
  14. vgl. EuGH, Urteil Fer­reira da Sil­va e Brito u.a., EU:C:2015:565, EuZW 2016, 111, Rz 40 bis 42, m.w.N. []
  15. vgl. EuGH, Urteil Fer­reira da Sil­va e Brito u.a., EU:C:2015:565, EuZW 2016, 111, Rz 43 f. []
  16. vgl. zum Nach­fol­gen­den BVer­fG, Beschlüsse vom 31.05.1990 2 BvR 1436/87 u.a., BVer­fGE 82, 159, Rz 144; vom 06.07.2010 2 BvR 2661/06, BVer­fGE 126, 286, Rz 90; in BVer­fGE 128, 157, Rz 103 f.; vom 19.07.2011 1 BvR 1916/09, BVer­fGE 129, 78, Rz 98; in NJW 2018, 686, Rz 41 ff.; BVer­fG, Urteil vom 28.01.2014 2 BvR 1564/12 u.a., BVer­fGE 135, 155, Rz 176 ff. []
  17. vgl. z.B. BVer­fG, Beschluss vom 06.10.2017 2 BvR 987/16, NJW 2018, 606, Rz 9 []
  18. vgl. BVer­fG, Beschluss in NVwZ 2017, 615 []
  19. im Ver­fahren — XI R 23/14: § 4 Nr. 16 und 18 UStG []
  20. vgl. z.B. EuGH, Urteile Askle­pios Kliniken vom 27.04.2017 — C‑680/15 und — C‑681/15, EU:C:2017:317, NJW 2017, 2178, Rz 28; Enter­tain­ment Bul­gar­ia Sys­tem vom 15.11.2017 — C‑507/16, EU:C:2017:864, HFR 2018, 90, Rz 38 []
  21. EuGH, EU:C:2012:716, UR 2013, 35 []
  22. EuGH, Urteile CILFIT, EU:C:1982:335, NJW 1983, 1257; Inter­modal Trans­ports, EU:C:2005:552, HFR 2005, 1236; Gas­ton Schul Douane-expe­di­teur, EU:C:2005:742, HFR 2006, 416 []
  23. EU:C:2015:565, EuZW 2016, 111 []
  24. vgl. BVer­fG, Beschluss vom 02.02.2017 2 BvR 787/16 Rz 39 []
  25. vgl. EuGH, Urteile Impact vom 15.04.2008 — C‑268/06, EU:C:2008:223, Neue Zeitschrift für Arbeit­srecht 2008, 581, Rz 101; Lopes Da Sil­va Jorge vom 05.09.2012 — C‑42/11, EU:C:2012:517, NJW 2013, 141, Rz 56; Specht u.a. vom 19.06.2014 — C‑501/12 bis — C‑506/12, EU:C:2014:2005, NVwZ 2014, 1294, Rz 88; PPU-JZ vom 28.07.2016 — C‑294/16, EU:C:2016:610 Rz 33 []