Der Vorsteuerabzug der Gemeinde — bei Schulmensa und Freibad

Eine juris­tis­che Per­son des öffentlichen Rechts war nach dem ‑union­srecht­skon­form auszule­gen­den- § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG a.F. Unternehmer, wenn sie eine wirtschaftliche Tätigkeit auf pri­va­trechtlich­er Grund­lage ausübte.

Der Vorsteuerabzug der Gemeinde — bei Schulmensa und Freibad

Erfol­gte ihre Tätigkeit dage­gen auf öffentlich-rechtlich­er Grund­lage, war sie nur Unternehmer, wenn eine Behand­lung als Nich­tun­ternehmer zu größeren Wet­tbe­werb­sverz­er­run­gen führen würde1.

Die (auch) für die Unternehmereigen­schaft ein­er juris­tis­chen Per­son des öffentlichen Rechts gemäß Art. 9 Abs. 1 Unter­abs. 1 und 2 MwSt­Sys­tRL 2006/112/EG (im nationalen Recht: nach­haltige Tätigkeit zur Erzielung von Ein­nah­men i.S. von § 2 Abs. 1 UStG) erforder­liche Ausübung ein­er wirtschaftlichen Tätigkeit liegt nur vor, wenn ‑bezo­gen auf den hier entsch­iede­nen Stre­it­fall- die Gemeinde mit der Ver­pach­tung von Schul­men­sa und Bad ent­geltliche Dien­stleis­tun­gen i.S. von Art. 2 Abs. 1 Buchst. c MwSt­Sys­tRL (im nationalen Recht: son­stige Leis­tun­gen gegen Ent­gelt i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG) erbracht hat2.

Aus ein­er “Asym­me­trie” zwis­chen Betrieb­skosten und den als Gegen­leis­tung für die ange­bote­nen Dien­stleis­tun­gen erhal­te­nen Beträ­gen ‑wie sie der EuGH bei ein­er Kos­ten­deck­ungsquote von 3 % erkan­nt hat3- kann zwar im Rah­men der erforder­lichen Gesamt­be­w­er­tung fol­gen, dass es an einem tat­säch­lichen Zusam­men­hang zwis­chen dem gezahlten Betrag und der Erbringung der Dien­stleis­tun­gen fehlt4. Hier­von geht auch der BFH in seinem Urteil in BFHE 256, 5575 aus, indem er auf das EuGH-Urteil Gemeente Borse­le6 Bezug nimmt; danach sind alle Umstände zu prüfen, unter denen die Tätigkeit erfol­gt ist7.

Bun­des­fi­nanzhof, Beschluss vom 18. Juli 2017 — XI B 24/17

  1. vgl. z.B. BFH, Urteile vom 01.12 2011 — V R 1/11, BFHE 236, 235, BFH/NV 2012, 534, Rz 15; vom 14.03.2012 — XI R 8/10, BFH/NV 2012, 1667, Rz 28; vom 13.02.2014 — V R 5/13, BFHE 245, 92, BFH/NV 2014, 1159, Rz 15; vom 10.02.2016 — XI R 26/13, BFHE 252, 538, BFH/NV 2016, 865, Rz 34; jew­eils m.w.N. []
  2. vgl. EuGH, Urteil Gemeente Borse­le vom 12.05.2016 — C‑520/14, EU:C:2016:334, UR 2016, 520, Rz 21 bis 27; fern­er BFH, Urteil vom 28.06.2017 — XI R 12/15, DStR 2017, 1873, Rz 31 []
  3. vgl. EuGH, Urteil Gemeente Borse­le, EU:C:2016:334, UR 2016, 520, Rz 33 []
  4. vgl. EuGH, Urteil Gemeente Borse­le, EU:C:2016:334, UR 2016, 520, Rz 34, m.w.N.; BFH, Urteil in DStR 2017, 1873 []
  5. BFH, Urteil in BFHE 256, 557, UR 2017, 302, Rz 11, UR 2017, 302, Rz 11 []
  6. EU:C:2016:334, UR 2016, 520, Rz 33 f. []
  7. EuGH, Urteil Gemeente Borse­le, EU:C:2016:334, UR 2016, 520, Rz 29 []