Der Vor­steu­er­ab­zug der Gemein­de – bei Schul­men­sa und Freibad

Eine juris­ti­sche Per­son des öffent­li­chen Rechts war nach dem ‑uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen­den- § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG a.F. Unter­neh­mer, wenn sie eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit auf pri­vat­recht­li­cher Grund­la­ge ausübte.

Erfolg­te ihre Tätig­keit dage­gen auf öffent­lich-recht­li­cher Grund­la­ge, war sie nur Unter­neh­mer, wenn eine Behand­lung als Nicht­un­ter­neh­mer zu grö­ße­ren Wett­be­werbs­ver­zer­run­gen füh­ren wür­de ^[1].

Die (auch) für die Unter­nehmer­ei­gen­schaft einer juris­ti­schen Per­son des öffent­li­chen Rechts gemäß Art. 9 Abs. 1 Unter­abs. 1 und 2 MwSt­Sys­tRL 2006/​112/​EG (im natio­na­len Recht: nach­hal­ti­ge Tätig­keit zur Erzie­lung von Ein­nah­men i.S. von § 2 Abs. 1 UStG) erfor­der­li­che Aus­übung einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit liegt nur vor, wenn ‑bezo­gen auf den hier ent­schie­de­nen Streit­fall- die Gemein­de mit der Ver­pach­tung von Schul­men­sa und Bad ent­gelt­li­che Dienst­leis­tun­gen i.S. von Art. 2 Abs. 1 Buchst. c MwSt­Sys­tRL (im natio­na­len Recht: sons­ti­ge Leis­tun­gen gegen Ent­gelt i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG) erbracht hat ^[2].

Aus einer „Asym­me­trie“ zwi­schen Betriebs­kos­ten und den als Gegen­leis­tung für die ange­bo­te­nen Dienst­leis­tun­gen erhal­te­nen Beträ­gen ‑wie sie der EuGH bei einer Kos­ten­de­ckungs­quo­te von 3 % erkannt hat ^[3]- kann zwar im Rah­men der erfor­der­li­chen Gesamt­be­wer­tung fol­gen, dass es an einem tat­säch­li­chen Zusam­men­hang zwi­schen dem gezahl­ten Betrag und der Erbrin­gung der Dienst­leis­tun­gen fehlt ^[4]. Hier­von geht auch der BFH in sei­nem Urteil in BFHE 256, 557 ^[5] aus, indem er auf das EuGH-Urteil Geme­en­te Borse­le ^[6] Bezug nimmt; danach sind alle Umstän­de zu prü­fen, unter denen die Tätig­keit erfolgt ist ^[7].

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 18. Juli 2017 – XI B 24/​17

1. vgl. z.B. BFH, Urtei­le vom 01.12 2011 – V R 1/​11, BFHE 236, 235, BFH/​NV 2012, 534, Rz 15; vom 14.03.2012 – XI R 8/​10, BFH/​NV 2012, 1667, Rz 28; vom 13.02.2014 – V R 5/​13, BFHE 245, 92, BFH/​NV 2014, 1159, Rz 15; vom 10.02.2016 – XI R 26/​13, BFHE 252, 538, BFH/​NV 2016, 865, Rz 34; jeweils m.w.N.[↩]
2. vgl. EuGH, Urteil Geme­en­te Borse­le vom 12.05.2016 – C‑520/​14, EU:C:2016:334, UR 2016, 520, Rz 21 bis 27; fer­ner BFH, Urteil vom 28.06.2017 – XI R 12/​15, DStR 2017, 1873, Rz 31[↩]
3. vgl. EuGH, Urteil Geme­en­te Borse­le, EU:C:2016:334, UR 2016, 520, Rz 33[↩]
4. vgl. EuGH, Urteil Geme­en­te Borse­le, EU:C:2016:334, UR 2016, 520, Rz 34, m.w.N.; BFH, Urteil in DStR 2017, 1873[↩]
5. BFH, Urteil in BFHE 256, 557, UR 2017, 302, Rz 11, UR 2017, 302, Rz 11[↩]
6. EU:C:2016:334, UR 2016, 520, Rz 33 f.[↩]
7. EuGH, Urteil Geme­en­te Borse­le, EU:C:2016:334, UR 2016, 520, Rz 29[↩]