Behauptet derjenige Beteiligte, der nach Auffassung des Gerichts einen im Ausland ansässigen Zeugen zu stellen hat, dessen Unerreichbarkeit, hat das Gericht den daran von der Gegenseite geäußerten substantiierten Zweifeln nachzugehen.
Geschieht dies nicht, liegt hierin ein Verfahrensmangel der unberechtigten Ablehnung eines Beweisantrags (Verstoß gegen die Sachaufklärungspflicht, § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO).
In dem hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall war zwischen den Beteiligten unter anderem die vom Finanzgericht später bejahte Frage im Streit, ob die von der F-Partnership erzielten Einkünfte -wenn es sich denn um gewerbliche Einkünfte handeln würde- einer in Großbritannien belegenen Betriebsstätte der F-Partnership zuzuordnen wären. So hatte das Finanzamt bezweifelt, dass D die Büroräumlichkeiten in – X zur ständigen Nutzung für die F-Partnership zur Verfügung gestanden haben. Außerdem hat das Finanzamt vorgetragen, nicht D, sondern der Beigeladene zu 1. habe die tatsächliche Geschäftsleitung der F-Partnership von der Bundesrepublik Deutschland aus innegehabt; zum Beweis hat sich das Finanzamt auf das Zeugnis des D berufen. Das Finanzgericht hat sodann am 19.04.2022 beschlossen, Beweis zu erheben „über das tatsächliche Tätigwerden des als Managing Director der F-Partnership angestellten Herrn D im Dezember 2010 und Anfang 2011“ durch Vernehmung des D als Zeuge. Der Zeuge wurde über die Prozessbevollmächtigten des Klägers zu der auf den 10.05.2022 terminierten mündlichen Verhandlung geladen. Die Bevollmächtigten des Klägers teilten dem Finanzgericht jedoch mit, der derzeitige Aufenthaltsort des D sei sowohl ihnen als auch dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. nicht bekannt und könne mangels Kontaktmöglichkeiten nicht in Erfahrung gebracht werden. Schriftsätzlich gab das Finanzamt die Anschrift einer britischen Gesellschaft (G-Ltd.) bekannt, als deren Director D momentan tätig sei. Das Finanzamt habe dies aufgrund eigener Recherchen aus den zugänglichen Datenbanken ermittelt. Zwecks Klärung, ob der Prozessbevollmächtigte des Klägers ausreichend Sorge für das Erscheinen des Zeugen getragen und damit seiner Beweismittelbeschaffungspflicht gerecht geworden sei, werde um Terminsverlegung gebeten. Nachdem das Finanzgericht dem Terminsverlegungsersuchen nicht stattgegeben hatte, wiederholte das Finanzamt in der mündlichen Verhandlung den Beweisantrag und benannte erneut die Anschrift der G-Ltd.
Das Finanzgericht ist dem Beweisantrag des Finanzamtes ungeachtet dessen Wiederholung in der mündlichen Verhandlung nicht nachgegangen und hat am 10.05.2022 lediglich die vom Kläger gestellten Zeugen H und – I vernommen. Den Verzicht auf die Vernehmung des Zeugen D hat das Finanzgericht in dem angefochtenen Urteil damit begründet, es sei völlig ungewiss, ob D über die vom Finanzamt gefundene Anschrift erreichbar sei und auch bereit wäre, in dessen Sinne Angaben zu machen. Hinzu komme, dass das Finanzamt nicht eine Tatsache genannt habe, für die Beweis durch Vernehmung des D als Zeuge angetreten werden solle. Die vom Finanzamt aufgeworfenen Fragen ergäben sich eindeutig aus den Unterlagen, den Angaben des Klägers und dem vom Finanzamt vorgelegten E-Mail-Verkehr. Außerdem hätten die Zeugen H und I zur Überzeugung des Gerichts dargelegt, dass D Verfügungsmacht über das Büro in X gehabt habe.
Die Ablehnung des Beweisantrags des Finanzamtes, ohne zumindest den Versuch unternommen zu haben, den Zeugen D über die vom Finanzamt ermittelte Adresse selbst zu laden oder dem darlegungs- und beweisverpflichteten Beteiligten aufgegeben zu haben, den Zeugen zur Vernehmung stellen zu lassen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
Das Gericht darf substantiierte Beweisanträge, die einen entscheidungserheblichen Sachverhalt betreffen, grundsätzlich weder ablehnen noch übergehen[1]. Ein ordnungsgemäß gestellter Beweisantrag darf nur unberücksichtigt bleiben, wenn das Beweismittel für die zu treffende Entscheidung unerheblich, das Beweismittel unerreichbar beziehungsweise unzulässig oder absolut untauglich ist oder wenn die infrage stehende Tatsache zugunsten des Beweisführenden als wahr unterstellt werden kann[2]. Keine dieser Voraussetzungen liegt hier vor.
Der Beweisantrag des Finanzamtes war hinreichend substantiiert, was sich auch schon daraus ersehen lässt, dass das Finanzgericht selbst zuvor bereits einen entsprechenden Beweisbeschluss erlassen hatte. Das Finanzamt hatte in dem Schriftsatz vom 28.02.2022 konkrete Umstände dargelegt, aus denen sich eine Funktion des D lediglich als „Strohmann“ ergeben könnte, während das Tagesgeschäft der F-Partnership tatsächlich und maßgeblich vom Beigeladenen zu 1. geleitet worden sei. Hierzu hätte D als Zeuge ebenso gehört werden können wie zur Frage der Verfügungsmacht über das Büro in X. D war für die Aufklärung dieser beiden Komplexe eine zentrale Person, die zu den vom Finanzgericht als entscheidungserheblich angesehenen Sachverhalten in näherer Beziehung stand als die beiden vom Finanzgericht vernommenen Zeugen H und I.
Mit nicht tragfähiger Begründung hat das Finanzgericht den Zeugen D als „für das Gericht nicht erreichbar“ angesehen. Der Umstand, dass das Finanzamt aufgrund einer Datenbankrecherche die Adresse eines Unternehmens ermittelt hat, als deren Geschäftsführer der Zeuge angegeben war, hätte für das Finanzgericht Anlass sein müssen, die Bemühungen des von ihm als darlegungs- und feststellungsbelasteten angesehenen Klägers hinsichtlich der Stellung des Auslandszeugen zu überprüfen. Mit der schlichten Übernahme des Klägervorbringens hinsichtlich der angeblichen Unerreichbarkeit des Zeugen, ohne dem gegenteiligen Hinweis des Finanzamtes auch nur ansatzweise nachzugehen, ist das Finanzgericht seiner Pflicht zur Sachverhaltsermittlung nicht ausreichend nachgekommen.
Aufgrund des beschriebenen Verfahrensmangels machte der Bundesfinanzhof von der in § 116 Abs. 6 FGO vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, den Rechtsstreit im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde an das Finanzgericht zurückzuverweisen. Eine Zurückverweisung erscheint auch deshalb angebracht, weil in einem Revisionsverfahren der Rechtsstreit voraussichtlich noch aus einem anderen Grund zurückverwiesen werden müsste. Das Finanzgericht ist im Hinblick auf die als „FX-Geschäfte“ bezeichneten Handelsaktivitäten der F-Partnership zu dem Ergebnis gekommen, diese seien im Hinblick auf die vom BFH mit Urteil vom 19.01.2017[3] entwickelten Kriterien zur Gewerblichkeit des Goldhandels mit dem Handel von physischem Gold gleichzustellen. Es fehlen jedoch im angefochtenen Urteil konkrete Feststellungen zur zivilrechtlichen Struktur und zu den Abwicklungsusancen dieser Geschäfte, sodass die Beurteilung des Finanzgerichts anhand der getroffenen Feststellungen nicht nachvollzogen werden kann.
Bundesfinanzhof, Beschluss vom 5. Juni 2024 – I B 52/22
