Abgrenzung zwischen beteiligungsähnlichen und obligationsähnlichen Genussrechten

Genussrechte führen nur dann zu Bezügen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, wenn der Genussrechtsinhaber kumulativ sowohl am Gewinn als auch am Liquidationserlös beteiligt ist (sog. beteiligungsähnliche Genussrechte).

Abgrenzung zwischen beteiligungsähnlichen und obligationsähnlichen Genussrechten

Für die Beteiligung am Liquidationserlös ist auf das Abwicklungsendvermögen i.S. des § 11 KStG, d.h. auf die Beteiligung an einem etwaigen Liquidations(mehr)erlös und die damit verbundene Beteiligung des Genussrechtsinhabers an den stillen Reserven abzustellen, nicht hingegen auf die Gewinnabhängigkeit der Genussrechtsausschüttungen, die Stellung eines Alleingesellschafters, die lange Laufzeit des Genussrechts oder auf ein Wandlungsrecht des Genussrechtsinhabers zum Erwerb von Gesellschaftsanteilen, selbst wenn dessen Ausübung wahrscheinlich ist.

Gemäß § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG bleiben bei der Ermittlung des körpersteuerpflichtigen Einkommens Bezüge i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG außer Ansatz. Hierzu gehören u.a. Bezüge aus „Genussrechten, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist“. Für die das Genussrecht emittierende Kapitalgesellschaft regelt § 8 Abs. 3 Satz 2 Variante 2 KStG entsprechend, dass „Ausschüttungen jeder Art auf Genussrechte, mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös der Kapitalgesellschaft verbunden ist“, nicht das Einkommen dieser Kapitalgesellschaft mindern.

Der Begriff der „Genussrechte“ ist weder in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG noch in einer anderen -steuerrechtlichen oder zivilrechtlichen- Vorschrift definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs[1], von der im Ausgangspunkt auch steuerrechtlich auszugehen ist[2], handelt es sich nicht um gesellschaftsrechtlich geprägte Mitgliedschaftsrechte, sondern um schuldrechtliche Ansprüche, die so ausgestaltet sein können, dass sie dem Genussrechtsinhaber hinsichtlich der vermögensrechtlichen Rechte und Pflichten eine gesellschafterähnliche Rechtsstellung einräumen; Mitverwaltungsrechte[3] werden dagegen nicht vermittelt.

Nach seinem klaren Wortlaut erfasst § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG -ebenso wie § 8 Abs. 3 Satz 2 Variante 2 KStG- nur diejenigen Genussrechte, bei denen der Genussrechtsinhaber sowohl am Gewinn als auch am Liquidationserlös beteiligt ist[4]. Nur wenn beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind, vermitteln die Genussrechte aus steuerrechtlicher Sicht eine gesellschafterähnliche Rechtsstellung, die zu Einkünften i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führt. Fehlt eine der beiden Voraussetzungen, liegen dagegen keine beteiligungsähnlichen, sondern obligationsähnliche Genussrechte vor, aus denen Einkünfte i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG erzielt werden[5]. Genussrechte i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG können im Übrigen auch an Kapitalgesellschaften bestehen, die nach ausländischem Recht errichtet worden sind[6].

Wie im vorliegenden Rechtsstreit das Finanzgericht Baden-Württemberg in der Vorinstanz nach umfassender Würdigung aller Umstände rechtsfehlerfrei entschieden hat[7], fehlt im Streitfall eine Beteiligung der Klägerin am Liquidationserlös. Hierfür sind weder die gewinnabhängigen Genussrechtsausschüttungen noch die Stellung der Klägerin als Alleingesellschafterin, die lange Laufzeit der Genussrechte oder das unter bestimmten Voraussetzungen vereinbarte Wandlungsrecht ausreichend.

Für die Abgrenzung beteiligungsähnlicher Genussrechte sind weiterhin die vom Reichsfinanzhof entwickelten Grundsätze von Bedeutung, welche die Grundlage für die erstmalige Kodifizierung in § 7 Satz 2 KStG 1934 bildeten, der Vorgängerregelung zu § 8 Abs. 3 Satz 2 Variante 2 KStG[8]. Der RFH hatte für die Annahme beteiligungsähnlicher Genussrechte vor allem darauf abgestellt, dass das Genussrecht die Kapitalgesellschaft etwa in gleicher Weise belastet wie die Beteiligung eines Gesellschafters[9]. Dass der BFH in späteren Urteilen darauf abgestellt hat, ob eine mit dem Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft vergleichbare Stellung gegeben ist[10], steht hierzu nicht im Widerspruch. Der Belastungsvergleich aus Sicht der das Genussrecht emittierenden Kapitalgesellschaft und die vermögensrechtliche Stellung aus Sicht des Genussrechtsinhabers sind lediglich zwei Seiten einer Medaille und deshalb für die Einordnung der Genussrechte gleichermaßen relevant[11].

Hiervon ausgehend ist das Kriterium der Beteiligung am Liquidationserlös auf das Abwicklungsendvermögen i.S. des § 11 KStG, d.h. auf die Beteiligung an einem etwaigen Liquidations(mehr)erlös[12] und die damit verbundene Beteiligung des Genussrechtsinhabers an den stillen Reserven zu beziehen[13]. Anderenfalls hat der Genussrechtsinhaber keine mit einem Gesellschafter vergleichbare Vermögensrechte. Eine bloße Nachrangvereinbarung, durch die der Genussrechtsinhaber im Liquidationsfall hinter die übrigen Gläubiger zurücktritt, ist nicht ausreichend[14].

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das Finanzgericht zutreffend erkannt, dass allein die gewinnabhängige Vergütung nicht zu einer Beteiligung der Klägerin am Liquidationserlös i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führt. Dass die Klägerin durch die gewinnabhängige Vergütung an den im laufenden Geschäftsverkehr aufgedeckten stillen Reserven beteiligt ist, reicht nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes gerade nicht aus, um ein Genussrecht mit Beteiligungscharakter anzunehmen. Vielmehr ist zusätzlich die Beteiligung am Liquidations(mehr)erlös erforderlich. Im Streitfall ist hingegen nach der Genussrechtsvereinbarung nur eine Rückzahlung des Genussrechtskapitals zum Nennbetrag vorgesehen. Dies gilt sowohl für den Fall einer Liquidation als auch für jeden anderen Fälligkeitszeitpunkt.

Darüber hinaus hat das Finanzgericht zu Recht erkannt, dass auch die Stellung der Klägerin als Alleingesellschafterin nicht für eine Beteiligung am Liquidationserlös i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG ausreicht.

Zwar trifft es zu, dass dem Alleingesellschafter ohnehin sämtliche stille Reserven seiner Gesellschaft zustehen. Für die Qualifizierung der Genussrechte kommt es aber darauf an, ob sich die Beteiligung an den stillen Reserven aus den Genussrechtsvereinbarungen ergibt. Dies zeigt bereits der Wortlaut des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, der von Genussrechten spricht, „mit denen“ bestimmte Rechte „verbunden“ sind. Daran wird deutlich, dass sich diese Rechte aus den Genussrechten selbst ergeben müssen[15].

Dass § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG -abweichend von § 8 Abs. 3 Satz 2 Variante 2 KStG- kein Recht auf „Beteiligung“ am Gewinn und Liquidationserlös fordert, führt zu keinem anderen Ergebnis. Vielmehr sind § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG und § 8 Abs. 3 Satz 2 Variante 2 KStG korrespondierend auszulegen. Hierfür spricht auch, dass den Formulierungen „Recht auf Beteiligung … am Liquidationserlös“ und „Recht am … Liquidationserlös“ kein unterschiedlicher Sinngehalt zu entnehmen ist.

Dass der Bundesfinanzhof die Mitunternehmerstellung eines stillen Gesellschafters unter Vermischung schuld- und gesellschaftsrechtlicher Gesichtspunkte prüft, indem er den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH auch ohne Beteiligung an den stillen Reserven als atypisch stillen Gesellschafter anerkennt[16], hat ebenfalls keinen Einfluss[17]. Die für eine Mitunternehmerschaft entwickelten Voraussetzungen des Mitunternehmerrisikos und der Mitunternehmerinitiative können im Einzelfall jeweils mehr oder weniger ausgeprägt sein und sind (bedingt) kompensierbar[18]. Dagegen sind bei der steuerrechtlichen Würdigung von Genussrechten die beiden Kriterien der Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös ausdrücklich gesetzlich vorgegeben und müssen nebeneinander erfüllt sein. Zu berücksichtigen ist hierbei auch, dass sich die Qualifikation von Genussrechten ohnehin nur nach den Vermögensrechten und nicht nach den Mitverwaltungsrechten richtet. Schließlich wäre es auch nicht sachgerecht, wenn sich die Einordnung der Genussrechte allein deshalb ändern könnte, weil sie der Alleingesellschafter an einen Dritten veräußert.

Ferner ist dem Finanzgericht Baden-Württemberg auch darin zuzustimmen, dass die fehlende Beteiligung am Liquidationserlös nicht durch die Dauer der Kapitalbindung (hier: 40-jährige Laufzeit der Genussrechte) ausgeglichen wird.

Die gegenteilige Auffassung, die sich auf die wirtschaftliche Bedeutungslosigkeit des Anspruchs auf Rückzahlung des Genussrechtskapitals im Fall einer Laufzeit von mindestens 30 Jahren beruft[19], ist abzulehnen[20]. Sie widerspricht dem Wortlaut des Gesetzes, der zwingend sowohl eine Beteiligung am Gewinn als auch eine Beteiligung am Liquidationserlös fordert, um von gesellschafterähnlichen Vermögensrechten des Genussrechtsinhabers ausgehen zu können. Die wirtschaftliche Bedeutung der jeweiligen Ansprüche im Einzelfall spielt keine Rolle, zumal dies vorab nicht abschließend beurteilt werden kann und u.a. vom Zeitpunkt einer etwaigen Liquidation abhängt. Im Übrigen ist auf das BFH, Urteil in BFHE 173, 399, BStBl II 1996, 77 zu verweisen, wonach selbst der Ausschluss des Anspruchs auf Rückzahlung des Genussrechtskapitals nicht dazu führt, das Kriterium der Beteiligung am Liquidationserlös zu erfüllen. Dies muss erst Recht gelten, wenn dieser Anspruch (lediglich) wirtschaftlich bedeutungslos sein sollte.

Des Weiteren liegt auch in dem vereinbarten Wandlungsrecht keine ausreichende Beteiligung an den stillen Reserven, und zwar unabhängig davon, ob die Zahl der aufgrund des Wandlungsrechts zu liefernden Anteile so bemessen ist, dass ihr erwarteter Wert zum Zeitpunkt der[21] Fälligkeit über dem Nennbetrag des Genussrechtskapitals liegt.

Das Finanzgericht verweist insofern zutreffend auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu Wandelschuldverschreibungen[22]. Aus Sicht der Gesellschaft, die eine Wandelschuldverschreibung ausgegeben hat, ändert sich danach die steuerrechtliche Qualifizierung in Fremd- oder Eigenkapital erst mit der Ausübung des Wandlungsrechts. Dies ist auf Genussrechte mit Wandlungsrecht zu übertragen[23] und gilt wegen der korrespondierenden Regelungen in § 8 Abs. 3 Satz 2 Variante 2 KStG und § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG auch für die Abgrenzung der Einkünfte des Genussrechtsinhabers nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 7 EStG.

Welche rechtlichen Wirkungen ein wirtschaftlicher Zwang zur Ausübung des Wandlungsrechts in dem Sinne hätte, dass ein vernünftiger Gesellschafter unter keinen denkbaren Umständen auf dessen Ausübung verzichten würde[24], kann im Streitfall offen bleiben. Einen solchen wirtschaftlichen Zwang hat das Finanzgericht -insbesondere wegen der Unsicherheiten der prognostizierten Wertentwicklung- in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise für die Klägerin verneint. Unerheblich ist jedenfalls, ob die Ausübung des Wandlungsrechts durch die Klägerin wahrscheinlich war. Die steuerrechtliche Qualifizierung in Eigen- oder Fremdkapital bzw. in Einkünfte i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 7 EStG ist nicht davon abhängig, mit welcher Wahrscheinlichkeit in den Folgejahren stille Reserven zu erwarten sind und dadurch die Ausübung des Wandlungsrechts wirtschaftlich sinnvoll wird. Lässt sich nicht ausschließen, dass der Genussrechtsinhaber sein Wandlungsrecht nicht ausüben, sondern die Rückzahlung des Nennbetrags des Genussrechtskapitals verlangen wird, liegt aus vermögensrechtlicher Sicht jedenfalls keine gesellschafterähnliche Stellung des Genussrechtsinhabers vor[25]. Auch die Belastung des Genussrechtsemittenten ist in diesem Fall nicht mit der Belastung infolge der Beteiligung eines Gesellschafters vergleichbar, da der Genussrechtsemittent gerade in Zeiten eines erhöhten Kapitalbedarfs einem Anspruch auf Rückzahlung des Genussrechtskapitals ausgesetzt sein kann.

Nach dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Kanada zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und bestimmter anderer Steuern, zur Verhinderung der Steuerverkürzung und zur Amtshilfe in Steuersachen vom 19.04.2001 -DBA-Kanada-[26] steht Deutschland auch das Besteuerungsrecht an den nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG steuerpflichtigen Genussrechtsausschüttungen aus obligationsähnlichen Genussrechten zu.

Dies schließt das Finanzgericht zutreffend aus der Regelung für Zinsen in Art. 11 Abs. 1 DBA-Kanada. Zwar erfasst die -gemäß Art. 11 Abs. 4 Satz 2 DBA-Kanada vorrangige- Definition der abkommensrechtlichen Dividenden in Art. 10 Abs. 3 Buchst. a DBA-Kanada auch „Einkünfte aus (…) Genussrechten oder Genussscheinen“.  Aus der Formulierung  am Ende des Art. 10 Abs. 3 Buchst. a DBA-Kanada („oder anderen Rechten -ausgenommen Forderungen- mit Gewinnbeteiligung“) und dem darin geregelten Ausschluss von Forderungen mit Gewinnbeteiligung folgt jedoch, dass sich Art. 10 Abs. 3 Buchst. a DBA-Kanada insgesamt auf Beteiligungsrechte bzw. beteiligungsähnliche Rechte beschränkt. Dass Art. 10 Abs. 3 Buchst. b DBA-Kanada -anders als Art. 10 Abs. 3 des Musterabkommens der Organisation for Economic Cooperation and Development (OECD-Musterabkommen)- keine Beschränkung auf Einkünfte „aus sonstigen Gesellschaftsanteilen“ vorsieht, ist vor diesem Hintergrund ohne Bedeutung. Demgemäß ist auch für Zwecke des DBA-Kanada das beteiligungsähnliche Genussrecht nach dem Recht des Anwenderstaates Deutschland zu bestimmen[27].

Hinsichtlich der von der Organgesellschaft X-H GmbH erzielten Vorzugsdividenden aus den Class-B Shares hat das Finanzgericht dagegen rechtsfehlerhaft steuerfreie Bezüge gemäß § 15 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 KStG i.V.m. § 8b Abs. 1 und 5 KStG sowie § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG abgelehnt. Die Revision wäre auch materiell insoweit begründet.

Die Annahme steuerfreier Bezüge i.S. des § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG setzt voraus, dass die Vorzugsdividenden steuerrechtlich der X-H GmbH zuzurechnen sind. Dies richtet sich nach § 20 Abs. 2a EStG -mittlerweile § 20 Abs. 5 EStG n.F.- i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG, wonach der „Anteilseigner“ die Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG erzielt. Anteilseigner ist derjenige, dem die Anteile an der Kapitalgesellschaft im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses gemäß § 39 AO zuzurechnen sind (§ 20 Abs. 2a Satz 2 EStG). § 39 Abs. 1 AO bestimmt, dass Wirtschaftsgüter dem Eigentümer zuzurechnen sind. „Eigentümer“ i.S. dieser Regelung ist grundsätzlich der zivilrechtliche Eigentümer. Allerdings regelt § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO, dass die Zurechnung an diejenige Person erfolgt, welche die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass sie den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann[28].

Geht es -wie im Streitfall- um den Verkauf von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, nimmt der BFH in ständiger Rechtsprechung[29] jedenfalls dann wirtschaftliches Eigentum des Käufers der Anteile an, wenn dieser aufgrund eines (bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und darüber hinaus die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte sowie das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall zu bestimmen ist. Eine von der zivilrechtlichen Inhaberstellung abweichende Zuordnung eines Wirtschaftsguts kann deshalb auch anzunehmen sein, wenn die vorstehend genannten Voraussetzungen nicht in vollem Umfang erfüllt sind. Zu berücksichtigen ist ferner, dass es für die Besteuerung nicht auf die äußere Rechtsform, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse ankommt. Demgemäß ist auch bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentums nicht das formal Erklärte oder formal-rechtlich Vereinbarte, sondern das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich Bewirkte ausschlaggebend[30].

Auf dieser Grundlage ist die Entscheidung des Finanzgericht, die X-H GmbH habe (auch) das wirtschaftliche Eigentum an den Anteilen der X-B erlangt, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Die Put Option und der Terminverkauf führen -weder einzeln noch in der Gesamtschau- zu einer gesicherten Rechtsposition der X-I auf Rückerwerb der Class B Shares. Hinsichtlich der Put Option folgt dies bereits daraus, dass es sich lediglich um ein Andienungsrecht der X-H GmbH handelte. Hinsichtlich des Terminverkaufs ist entscheidend, dass Gegenstand dieser Vereinbarung nicht die Class-B Shares, sondern die Anteile an der X-H GmbH waren. Auch wenn die Class-B Shares dadurch zumindest mittelbar erfasst worden sind, muss zwischen den einzelnen juristischen Vermögensebenen unterschieden werden. Der Erwerb des Anteils an einer Kapitalgesellschaft (hier X-H GmbH) kann -vorbehaltlich eines etwaigen Gestaltungsmissbrauchs gemäß § 42 AO- nicht mit dem Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums an den Anteilen einer ihrer Tochtergesellschaften (hier Class-B Shares) gleichgesetzt werden. Aus diesem Grund führt auch der Einwand, bei Prüfung der gesicherten Rechtsposition müsse auf den normalen Verlauf der Dinge abgestellt werden[31], im Streitfall nicht zu einem anderen Ergebnis. Die vertragsmäßige Durchführung des Terminverkaufs hatte nicht den (unmittelbaren) Rückerwerb der Class-B Shares durch X-I zur Folge. Außerdem ließ sich angesichts des Zeitraums von zehn Jahren bis zum geplanten -und letztlich auch durchgeführten- Terminverkauf kein „normaler“ Verlauf der Dinge prognostizieren.

Ein Verbleib des wirtschaftlichen Eigentums bei X-I folgt des Weiteren nicht aus der Berechnung der Rückkaufpreise im Rahmen der Put Option und des Terminverkaufs, die für die Class-B Shares … USD abzüglich erhaltener Gewinnausschüttungen und zuzüglich einer Verzinsung in Höhe von jährlich 5, 64 % ansetzt. Zwar hatte dies zur Folge, dass sowohl die Chance auf Wertsteigerung als auch das Risiko einer Wertminderung der Class-B Shares[32] bei der Veräußerin X-I verblieben und die Erwerberseite statt der Gewinnausschüttungen wirtschaftlich nur eine feste Verzinsung ihrer eingesetzten … USD erhielt. Auch insoweit ist aber  -vorbehaltlich eines etwaigen Gestaltungsmissbrauchs gemäß § 42 AO- zwischen den einzelnen Rechtsträgern zu trennen.

Die bisherige Rechtsprechung des BFH führt zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere ist die Rechtsprechung des VIII. Senats zu einer sog. wechselseitigen Option oder Doppeloption[33] nicht auf den Streitfall anwendbar, da die Vertragspartner der Put Option und des Terminverkaufs nicht identisch sind[34]. Insofern kann dahingestellt bleiben, ob zusätzlich auch die erforderliche Teilidentität der Ausübungszeitpunkte bzw. –räume fehlt. Entsprechendes gilt für die BFH, Urteile vom 16.04.2014 – I R 2/12[35]; und vom 18.08.2015 – I R 88/13[36]. Zwar hat der Bundesfinanzhof für die Fälle der Wertpapierleihe entschieden, dass der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auch dann ausgeschlossen sein kann, wenn sich der Rückerwerb nur auf Wertpapiere gleicher Art und Ausstattung bezieht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass auch ein mittelbarer Rückerwerb wie im Streitfall ausreicht[37].

Der Würdigung des Finanzgericht, die Zwischenschaltung der X-H GmbH sei ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten gemäß § 42 AO mit der Folge, dass die Vorzugsdividenden trotz Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums der Class-B Shares als steuerpflichtige Zinsen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG anzusehen seien, ist dagegen nicht zu folgen.

Ein Gestaltungsmissbrauch i.S. des § 42 AO ist nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs[38] nur gegeben, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die -gemessen an dem erstrebten Ziel- unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist. Eine rechtliche Gestaltung ist unangemessen, wenn der Steuerpflichtige die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Gestaltung zum Erreichen eines bestimmten wirtschaftlichen Ziels nicht gebraucht, sondern dafür einen ungewöhnlichen Weg wählt, auf dem nach den Wertungen des Gesetzgebers das Ziel nicht erreichbar sein soll. Allein das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine Gestaltung nicht unangemessen.

Hiernach steht es dem Steuerpflichtigen grundsätzlich frei, bestimmte Einkünfte nicht in eigener Person zu erzielen, sondern die in Frage stehende Einkunftsquelle auf eine dauerhaft zwischengeschaltete Kapitalgesellschaft, deren Anteilseigner er ist, zu übertragen[39]. Dabei ist im Streitfall weder auf die Grundsätze zur Zwischenschaltung von EU-Kapitalgesellschaften[40] noch auf diejenigen zur Zwischenschaltung von Basisgesellschaften[41] einzugehen, da die X-H GmbH am Sitz ihrer im Inland aktiv tätigen Konzernobergesellschaft (Klägerin) ansässig war.

Im Streitfall fehlt es zudem an einer für § 42 AO relevanten Steuerminderung. Die Steuerfreiheit für Bezüge i.S. des § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG kommt hierfür zwar grundsätzlich in Betracht. Innerhalb eines Kapitalgesellschaftskonzerns ist sie aber die gesetzlich vorgesehene Folge der Eigenkapitalfinanzierung. Dass mit Hilfe einer „hybriden“ Finanzierungsstruktur, die von den amerikanischen Steuerbehörden als Fremdkapital anerkannt wird, zusätzlich der Zinsabzug auf Ebene der amerikanischen Konzerngesellschaften beibehalten wurde, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Erzielung von Steuervorteilen im Ausland ist keine für § 42 AO relevante Steuerminderung[42]. Auch der doppelte steuerliche Vorteil, der durch die Steuerfreistellung für Dividenden im Inland und dem gleichzeitigen Zinsabzug im Ausland eintritt, ist keine Frage des Missbrauchs, sondern der unterschiedlichen Qualifikation von Besteuerungstatbeständen durch souveräne Staaten. Aus der späteren Einführung des § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG n.F., der solche Strukturen und damit den Anfall sog. „weißer Einkünfte“ verhindern soll, kann gleichfalls nicht auf die Erfüllung des allgemeinen Missbrauchstatbestands in vorhergehenden Veranlagungszeiträumen geschlossen werden.

Die Zwischenschaltung der X-H GmbH würde im Übrigen auch dann zu keinem Gestaltungsmissbrauch i.S. des § 42 AO führen, wenn sie nicht zur Beibehaltung der amerikanischen Steuervorteile erforderlich gewesen sein sollte, sondern lediglich dazu diente, die deutschen Steuervorteile gemäß § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG zu sichern. Auch hierfür ist entscheidend, dass es auf Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Finanzgericht nicht um eine nur vorübergehende Zwischenschaltung der X-H GmbH für einen „geschäftsvorfallbezogenen“ Zeitraum ging[43], sondern um eine auf nicht absehbare Dauer angelegte Zwischenschaltung. Darin liegt auch der wesentliche Unterschied zum Urteil des III. Senats vom 18.03.2004 – III R 25/02[44]. Denn der III. Senat hatte im Rahmen des gewerblichen Grundstückshandels über eine zwischengeschaltete Kapitalgesellschaft zu entscheiden, die hinsichtlich der von ihr erworbenen Grundstücke (nur) als Zwischenerwerberin diente.

Die Steuerfreistellung der Dividenden gemäß § 15 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 KStG i.V.m. § 8b Abs. 1 und 5 KStG sowie § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gilt über § 7 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) auch für die Ermittlung des Gewerbeertrags.

Eine Hinzurechnung gemäß § 8 Nr. 5 GewStG scheidet aus. Zwar lagen die Voraussetzungen einer Kürzung gemäß § 9 Nr. 7 GewStG selbst dann nicht vor, wenn diese Vorschrift unter Berücksichtigung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union EV vom 20.09.2018 – C-685/16[45] an die für inländische Dividenden geltenden Kürzungsvoraussetzungen des § 9 Nr. 2a GewStG angepasst wird[46], da die X-H GmbH die Class-B Shares erst im Streitjahr erworben hatte und sie somit zu Beginn des Erhebungszeitraums 2005 nicht in Höhe von mindestens 10 % am Nennkapital der X-B beteiligt war. Gewerbesteuerrechtlich lebt aber das abkommensrechtliche Schachtelprivileg auf[47], im Streitfall mithin Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 23 Abs. 2 Buchst. a Satz 3 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen; und vom Vermögen und einiger anderer Steuern vom 29.08.1989 -DBA-USA 1989-[48], dessen Voraussetzungen erfüllt sind. Wegen der körperschaftsteuerrechtlichen und gewerbesteuerrechtlichen Organschaften zwischen der Klägerin und der X-F GmbH sowie zwischen der X-F GmbH und der X-H GmbH ist dieses Schachtelprivileg gemäß § 15 Satz 2 KStG auf Ebene des Organträgers anzuwenden.

Darüber hinaus kommt es -anders als im BFH, Urteil vom 17.12.2014 – I R 39/14[49]– auch gewerbesteuerrechtlich zur Betriebsausgabenkürzung nach § 8b Abs. 5 KStG. Durch die Nichtanwendung des § 9 Nr. 7 GewStG bleiben die Dividenden in dem für die Organgesellschaft X-H GmbH selbständig ermittelten Gewerbeertrag enthalten und § 15 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 KStG führt zur vollen Anwendung des § 8b Abs. 1 und 5 KStG auf Ebene des Organträgers.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 14. August 2019 – I R 44/17

  1. Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305[]
  2. vgl. BFH, Urteil vom 19.01.1994 – I R 67/92, BFHE 173, 399, BStBl II 1996, 77 zu § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG; BFH, Urteil vom 08.04.2008 – VIII R 3/05, BFHE 221, 25, BStBl II 2008, 852[]
  3. z.B. Stimmrechte[]
  4. BFH, Urteil in BFHE 173, 399, BStBl II 1996, 77 zu § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG, m.w.N.[]
  5. BFH, Urteil vom 12.12.2012 – I R 27/12, BFHE 241, 151, BStBl II 2013, 682[]
  6. vgl. BFH, Urteil vom 24.03.1992 – VIII R 51/89, BFHE 168, 234, BStBl II 1992, 941[]
  7. FG Baden-Württemberg, Urteil vom 22.05.2017 – 10 K 1859/15, EFG 2017, 1433[]
  8. BFH, Urteil vom 28.06.1960 – I 85/60, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 1961, 13[]
  9. Urteil vom 17.04.1934 – I A 316/32, RFHE 36, 43, RStBl 1934, 773[]
  10. BFH, Urteile in BFHE 173, 399, BStBl II 1996, 77; vom 14.06.2005 – VIII R 73/03, BFHE 210, 272, BStBl II 2005, 861 zu § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG; in BFHE 241, 151, BStBl II 2013, 682[]
  11. vgl. auch Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente im Ertragsteuerrecht, 2006, S. 113 ff.[]
  12. Häuselmann, Betriebs-Berater 2007, 931, 935[]
  13. BFH, Urteil in BFHE 210, 272, BStBl II 2005, 861 zu § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG; Gosch, KStG, 3. Aufl., § 8 Rz 151; Janetzko in Herrmann/Heuer/Raupach, § 8 KStG Rz 187; Kohlhepp in Schnitger/Fehrenbacher, KStG, 2. Aufl. § 8 Rz 588 f.; Neumann in Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, § 8 Rz 1267; Schulte in Erle/Sauter, KStG, 3. Aufl., § 8 KStG Rz 321; a.A. Grieger, Wertpapier-Mitteilungen 1958, 914, 918; Linscheidt, Der Betrieb 1992, 1852, 1855[]
  14. BFH, Urteil in BFHE 210, 272, BStBl II 2005, 861 zu § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG; BMF, Schreiben vom 08.12.1986 – IV B 7 – S 2742 – 26/86; Frotscher in Frotscher/Drüen, KStG/GewStG/UmwStG, § 8 KStG Rz 388; Kohlhepp in Schnitger/Fehrenbacher, a.a.O., § 8 Rz 597[]
  15. vgl. auch Frotscher in Frotscher/Drüen, a.a.O., § 8 KStG Rz 389[]
  16. BFH, Urteil vom 15.12.1992 – VIII R 42/90, BFHE 170, 345, BStBl II 1994, 702[]
  17. a.A. Lang in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8 Abs. 3 KStG Teil A Rz 114[]
  18. BFH, Urteil vom 04.11.1997 – VIII R 19/95, BFH/NV 1998, 1094[]
  19. BMF, Schreiben vom 08.12.1986 – IV B 7 – S 2742 – 26/86[]
  20. gl.A. Frotscher in Frotscher/Drüen, a.a.O., § 8 KStG Rz 389; Gosch, a.a.O., § 8 Rz 151; Intemann in Herrmann/Heuer/Raupach, § 20 EStG Rz 60; Janetzko in Herrmann/Heuer/Raupach, § 8 KStG Rz 187; Schulte in Erle/Sauter, a.a.O., § 8 KStG Rz 321; kritisch auch Lang in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, a.a.O., § 8 Abs. 3 KStG Teil A Rz 115; Neumann in Rödder/Herlinghaus/Neumann, a.a.O., § 8 Rz 1270[]
  21. gegebenenfalls auch vorzeitigen[]
  22. BFH, Urteil vom 21.02.1973 – I R 106/71, BFHE 109, 22, BStBl II 1973, 460[]
  23. vgl. auch Körner in Köhler/Goebel/Körner, Handbuch der steueroptimalen Unternehmensfinanzierung, 2017, Rz 280[]
  24. vgl. BMF, Schreiben vom 08.12.1986 – IV B 7 – S 2742 – 26/86; Janetzko in Herrmann/Heuer/Raupach, § 8 KStG Rz 187; Kohlhepp in Schnitger/Fehrenbacher, a.a.O., § 8 Rz 590[]
  25. a.A. Finanzgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 01.03.1990 – 1 K 1375/89, Recht der Internationalen Wirtschaft 1990, 510[]
  26. BGBl II 2002, 671, BStBl I 2002, 506[]
  27. vgl. BFH, Urteil vom 06.06.2012 – I R 6, 8/11, BFHE 237, 346, BStBl II 2013, 111[]
  28. wirtschaftliches Eigentum[]
  29. Urteile vom 11.07.2006 – VIII R 32/04, BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296; vom 24.01.2012 – IX R 69/10, BFH/NV 2012, 1099, jeweils m.w.N.[]
  30. BFH, Beschluss vom 15.10.2013 – I B 159/12, BFH/NV 2014, 291[]
  31. vgl. BFH, Urteil vom 12.12.2012 – I R 28/11, BFHE 240, 22, BStBl II 2017, 1265[]
  32. unmittelbar oder mittelbar[]
  33. Urteil in BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296[]
  34. a.A. Wendel, Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht -JbFSt- 2012/2013, 970 f.[]
  35. BFHE 246, 15[]
  36. BFHE 251, 190, BStBl II 2016, 961[]
  37. Gosch, JbFSt 2018/2019, 480, 484 ff.[]
  38. vgl. Urteil vom 18.12.2013 – I R 25/12, BFH/NV 2014, 904, m.w.N.[]
  39. BFH, Urteil vom 23.10.1996 – I R 55/95, BFHE 181, 490, BStBl II 1998, 90; BFH, Urteil vom 29.05.2008 – IX R 77/06, BFHE 221, 231, BStBl II 2008, 789[]
  40. vgl. hierzu BFH, Urteil vom 25.02.2004 – I R 42/02, BFHE 206, 5, BStBl II 2005, 14[]
  41. vgl. BFH, Beschluss vom 23.10.2002 – I R 39/01, BFH/NV 2003, 289, m.w.N.[]
  42. vgl. BFH, Urteil vom 07.09.2005 – I R 118/04, BFHE 211, 164, BStBl II 2006, 537[]
  43. vgl. BFH, Urteil in BFHE 206, 5, BStBl II 2005, 14[]
  44. BFHE 205, 470, BStBl II 2004, 787[]
  45. EU:C:2018:743, BStBl II 2019, 111[]
  46. so gleich lautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder vom 25.01.2019, BStBl I 2019, 91[]
  47. vgl. BFH, Urteil vom 23.06.2010 – I R 71/09, BFHE 230, 177, BStBl II 2011, 129[]
  48. BGBl II 1991, 355, BStBl I 1991, 95[]
  49. BFHE 248, 179, BStBl II 2015, 1052[]