Steuerliche Konsequenzen einer nicht verhältniswahrenden Verschmelzung auf Anteilseignerebene

Eine nicht den realen Wertverhältnissen entsprechende Verschmelzung, zu deren Durchführung das Kapital der aufnehmenden Kapitalgesellschaft um den Nominalwert der Anteile der übertragenden Kapitalgesellschaft erhöht wird, kann –anteilig– zu einer nach § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG steuerbaren verdeckten Einlage des Wirtschaftsguts „Geschäftsanteil“ zugunsten neuer, im Zuge der Verschmelzung gewährter Geschäftsanteile führen, wenn die steuerpflichtige natürliche Person sowohl am Übernehmenden wie auch an der Anteilseignerin der übertragenden Kapitalgesellschaft maßgebend beteiligt ist.

Steuerliche Konsequenzen einer nicht verhältniswahrenden Verschmelzung auf Anteilseignerebene

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb unter weiteren, hier nicht problematischen Voraussetzungen, auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wobei nach § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG die verdeckte Einlage von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft der Veräußerung von Anteilen gleich steht. Zu den Anteilen an einer Kapitalgesellschaft gehören gemäß § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG neben Anteilen an einer GmbH auch Anwartschaften auf solche Beteiligungen. Anwartschaften in diesem Sinne sind –im hier gegebenen Kontext– Bezugsrechte, die aufgrund einer Kapitalerhöhung entstehen können[1]. Anteile an einer Kapitalgesellschaft im Sinne dieser Vorschrift sind auch abspaltbare Teile des Wirtschaftsguts „Geschäftsanteil“[2].

Wird das Kapital der aufnehmenden Kapitalgesellschaft zur Durchführung der Verschmelzung gemäß § 55 Abs. 1 UmwG erhöht, so entstehen keine Bezugsrechte. Denn eine Kapitalerhöhung nach § 55 UmwG zur Durchführung der Verschmelzung ist nur zulässig, soweit neue Anteile benötigt werden, um sie den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers zu gewähren. Der verschmelzungsdurchführenden Kapitalerhöhung ist mithin ein Bezugsrechtsausschluss immanent (vgl. § 69 Abs. 1 UmwG i.V.m. § 186 AktG[3]).

Der Verweis auf § 57j GmbHG führt zu keinem gegenteiligen Ergebnis. Danach stehen die neuen Geschäftsanteile den Gesellschaftern –ipso iure– im Verhältnis ihrer bisherigen Geschäftsanteile zu[4]. Zwar schließt § 55 Abs. 1 UmwG die Anwendbarkeit dieser Vorschrift nicht ausdrücklich aus. Sie gilt nach § 57c Abs. 4 GmbHG aber nur bei Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln. Wenn dort im Rahmen eines Umbuchungsvorgangs offene Rücklagen in gezeichnetes Kapital umgewandelt werden, sich also nicht die Höhe, sondern nur die Zusammensetzung des Eigenkapitals ändert[5], so ist die Situation bei der Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung eine völlig andere: Das Kapital des übernehmenden Rechtsträgers wird durch Einlage (§ 56 Abs. 1 GmbHG) des gesamten Vermögens des übertragenden Rechtsträgers tatsächlich erhöht[6].

Eine Anwartschaft auf die durch Kapitalerhöhung entstehenden Geschäftsanteile (§ 57h Abs. 1 GmbHG) ergibt sich auch nicht aus einer Art „wirtschaftlichem“ Bezugsrecht. Wenn der Bundesfinanzhof eine derartige Anwartschaft in seinem Urteil vom 8. April 1992[7] erwogen hat, so in einem Fall, in dem der Berechtigte über sein Bezugsrecht jedenfalls wirtschaftlich (durch Teilnahme am Kapitalerhöhungsbeschluss, durch Verzicht oder durch Übertragung) zugunsten eines anderen verfügt hat. So verhält es sich aber bei einer Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung gerade nicht. Hier ist ein Bezugsrecht der Gesellschafter der aufnehmenden Gesellschaft kraft Gesetzes von vornherein ausgeschlossen (§ 69 Abs. 1 UmwG, § 186 AktG), so dass Überlegungen, der Gesellschafter des aufnehmenden Rechtsträgers könne z.B. durch seine Teilnahme am Verschmelzungsbeschluss über eine Anwartschaft verfügt haben, nicht weiter führen.

Der Anteilseigner hat jedoch Anteile im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG (anteilig) verdeckt eingelegt, indem er entscheidend bei einer Kapitalerhöhung zur Durchführung einer nicht verhältniswahrenden Verschmelzung mitwirkte und damit erreicht hat, dass von seinen Geschäftsanteilen an der aufnehmenden GmbH Substanz auf die neuen Anteile der weiteren Gesellschafterin der GmbH übergegangen ist.

Bei einer nicht verhältniswahrenden Verschmelzung kommt es zunächst zu einem Wertetransfer. Werden die Beteiligten des Verschmelzungsvertrags zwar regelmäßig ein angemessenes Umtauschverhältnis (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) entsprechend der Relation der Unternehmenswerte zueinander (einschließlich der stillen Reserven) zugrunde legen[8] und auf diese Weise die notwendige Kapitalerhöhung nach § 55 UmwG berechnen[9], so ist zivilrechtlich auch eine nicht verhältniswahrende Verschmelzung ebenso wie eine nicht verhältniswahrende Spaltung (§ 128 UmwG) zulässig, wenn –wie im Streitfall– alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger zustimmen[10].

Folge einer nicht verhältniswahrenden Verschmelzung ist eine Wertverschiebung[11]. Diese Wertverschiebung führt zu einer anteiligen verdeckten Einlage des Wirtschaftsguts „Geschäftsanteil“ und damit zu einem nach § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG steuerbaren Vorgang.

Eine verdeckte Einlage ist –im Gegensatz zur offenen Einlage gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten– die Zuwendung eines einlagefähigen Vermögensvorteils seitens eines Anteilseigners oder einer ihm nahe stehenden Person an seine Kapitalgesellschaft ohne wertadäquate Gegenleistung, die ihre Ursache im Gesellschaftsverhältnis hat[12].

Im Schrifttum wird in Fallkonstellationen wie im Streitfall eine steuerbare verdeckte Einlage eines „vermögenswerten Vorteils“ bejaht[13]. Dem pflichtet der Bundesfinanzhof aus folgenden Erwägungen bei: Zwar können auch Werte Vermögensgegenstände sein (§ 266 Abs. 2 A.I.1. HGB). Ob damit „Werte“ in jedem Fall auch Wirtschaftsgüter bilden können, kann dahinstehen. Denn das Wirtschaftsgut, um das es hier geht, ist allein der Geschäftsanteil. Dessen Wert ist grundsätzlich kein selbständiges, von ihm abzusonderndes Wirtschaftsgut, sondern lediglich seine Eigenschaft. Indes geht es bei einer Kapitalerhöhung zur Durchführung einer nicht verhältniswahrenden Verschmelzung nicht allein um einen Wertetransfer. Vielmehr führt die Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung (§ 55 UmwG) wie jede Kapitalerhöhung zu einer Abspaltung der durch den alten Geschäftsanteil verkörperten Substanz und damit zur Abspaltung eines Teils des „Geschäftsanteils“ i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG [14]. Dieser Anteil an einem selbständigen Geschäftsanteil ist steuerrechtlich -wiederum als Geschäftsanteil- ein Wirtschaftsgut, und zwar unabhängig davon, ob er zivilrechtlich wirksam von dem jeweiligen Geschäftsanteil abgetrennt wurde[15]. Mit der Substanz werden im Zuge der Kapitalerhöhung mithin nicht nur Werte verschoben, sondern darüber hinaus die am Vermögen, am Gewinn und an den stillen Reserven beteiligten Anteilsrechte vermehrt. Auch die Mitgliedschaftsrechte gehen anteilsgemäß über[16].

Die solcherart vom (alten) Geschäftsanteil an der übernehmenden Kapitalgesellschaft abgespaltene Substanz geht nun nicht über ein Bezugsrecht auf den neuen Geschäftsanteil des bislang an der übertragenden Kapitalgesellschaft und infolge der Verschmelzung an der übernehmenden Kapitalgesellschaft beteiligten Anteilseigners über. Vielmehr verschiebt sich die Substanz direkt vom alten Geschäftsanteil hin zum durch die Verschmelzung geschaffenen neuen Geschäftsanteil. Damit legt der Anteilseigner durch Mitwirken an der nicht verhältniswahrenden Verschmelzung einen Teil seines Geschäftsanteils an der übernehmenden Kapitalgesellschaft in die bisher an der übertragenden Kapitalgesellschaft beteiligte und mittels Verschmelzung nun an der übernehmenden Kapitalgesellschaft beteiligten Kapitalgesellschaft ein.

Das im Substanztransfer liegende Übertragen des Geschäftsanteils hat seine Ursache (anteilig) ersichtlich im Gesellschaftsverhältnis, denn der Kläger ist allein an der I BV beteiligt. Auch wenn die Wirtschaftsgüter der übertragenden Körperschaft mit dem Buchwert angesetzt werden (§§ 12, 11 UmwStG 1995, vgl. auch § 11 Abs. 2, § 12 Abs. 1 UmwStG 2006), hätten einander Fremde auf einer wertadäquaten Kapitalerhöhung bestanden und den Verlust von Anteilssubstanz ihrer (alten) Anteile an der aufnehmenden Gesellschaft nicht gebilligt. In einem solchen Fall hätte die dadurch entstehende Differenz zwischen dem Nominalbetrag der Kapitalerhöhung (die im Streitfall niedriger ausfällt als die übernommenen Aktiven und Passiven) und dem Nettovermögen des übertragenden Rechtsträgers nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB in die Kapitalrücklage eingestellt werden müssen[17]. Wenn stattdessen eine Nominalwertrelation gewählt wird, geschieht dies, um die wertmäßige Substanz des neuen Anteils –sozusagen als Reflex der Verschmelzung– causa societatis ohne wertentsprechende Gegenleistung zu erhöhen und der I BV auf diese Weise einen Anteil an einem Vermögensgegenstand zuzuwenden. Diese verdeckte Einlage ist nach § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG steuerbar. Im Übrigen –also soweit die Übertragung der Wertrelation entspricht– liegt demgegenüber keine verdeckte Einlage vor. Es gilt insofern § 13 Abs. 1 UmwStG 1995.

Wenn der Bundesfinanzhof in der disquotalen Einlage keine Zuwendung i.S. des § 7 Abs. 1 Nr. 1 des Erbschaftsteuergesetzes sieht[18], so hat dies für die ertragsteuerrechtliche Beurteilung keine Bedeutung.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 9. November 2010 – IX R 24/09

  1. vgl. dazu eingehend BFH, Urteil vom 21.09.2004 – IX R 36/01, BFHE 207, 543, BStBl II 2006, 12, m.w.N.[↩]
  2. siehe dazu eingehend BFH, Urteil vom 21.01.1999 – IV R 27/97, BFHE 188, 27, BStBl II 1999, 638[↩]
  3. einhellige Auffassung, vgl. Winter in Lutter, Umwandlungsgesetz, 4. Aufl. 2009, § 55 Rz 25; Reichert in Semler/Stengel, Umwandlungsgesetz, 2. Aufl., § 55 Rz 20; Mayer in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 55 UmwG Rz 51[↩]
  4. vgl. dazu Lutter in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 57j Rz 1[↩]
  5. vgl. dazu BFH, Urteil vom 25.02.2009 – IX R 26/08, BFHE 224, 504, BStBl II 2009, 658, m.w.N.[↩]
  6. vgl. dazu Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 5. Aufl., § 55 UmwG Rz 3; Winter in Lutter, a.a.O., § 55 Rz 2[↩]
  7. BFH, Urteil vom 08.04.1992 – I R 128/88, BFHE 167, 424, BStBl II 1992, 761[↩]
  8. vgl. eingehend dazu Lutter/Drygala in Lutter, a.a.O., § 5 Rz 20 ff., m.w.N.[↩]
  9. siehe Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, a.a.O., § 55 UmwG Rz 14 ff.[↩]
  10. Stratz in Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, a.a.O., § 5 UmwG Rz 8; Lutter/Drygala in Lutter, a.a.O., § 5 Rz 20[↩]
  11. vgl. zur Problematik eingehend Füger/Rieger, Verdeckte Einlage und verdeckte Gewinnausschüttung bei Umwandlungen – ein Problemabriss anhand typischer Fälle, in Festschrift für Widmann, S. 287 ff.[↩]
  12. BFH, Urteil vom 14.07.2009 – IX R 6/09, BFH/NV 2010, 397; vgl. auch BFH, Beschlüsse vom 26.10.1987 – GrS 2/86, BFHE 151, 523, BStBl II 1988, 348, und vom 09.06.1997 – GrS 1/94, BFHE 183, 187, BStBl II 1998, 307[↩]
  13. Füger/Rieger, a.a.O., S. 312; Rödder in Rödder/ Herlinghaus/van Lishaut, Umwandlungssteuergesetz, § 12 Rz 47, S. 649[↩]
  14. vgl. zur Substanzabspaltung: BFH, Urteile in BFHE 188, 27, BStBl II 1999, 638; vom 22.05.2003 – IX R 9/00, BFHE 202, 309, BStBl II 2003, 712 -zur Kapitalerhöhung gegen Einlage-; und in BFHE 224, 504, BStBl II 2009, 658 – zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln[↩]
  15. BFH, Urteil vom 06.10.2009 – IX R 14/08, BFHE 228, 10, BStBl II 2010, 460[↩]
  16. siehe BFH, Urteil in BFHE 188, 27, BStBl II 1999, 638[↩]
  17. vgl. Mayer in Widmann/Mayer, a.a.O., § 55 Rz 36; Winter in Lutter, a.a.O., § 55 Rz 7[↩]
  18. BFH, Urteil vom 09.12.2009 – II R 28/08, BFHE 228, 169, BStBl II 2010, 566[↩]

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