Termingeschäfte und Indexzertifikate in der Einkommensteuer

Der Begriff des „Termingeschäfts“ in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG umfasst keine Index-Partizipationszertifikate.

Nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG gelten die Sätze 1 und 2 der Vorschrift, wonach die dort genannten Verluste weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen noch nach § 10d EStG abgezogen werden dürfen, sondern nach Maßgabe des § 10d EStG die Gewinne mindern, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben Quelle erzielt hat oder erzielt, entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Die Vorschrift ist zusammen mit § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG durch das Steuerentlastungsgesetz (StEntlG) 1999/2000/2002 vom 24.03.1999^[1] eingeführt worden. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG umfasst allerdings -anders als § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG- zwei Sätze: Nach Satz 1 sind private Veräußerungsgeschäfte (§ 22 Nr. 2 EStG) Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Satz 2 regelt, dass Zertifikate, die Aktien vertreten, und Optionsscheine als Termingeschäfte im Sinne des Satzes 1 gelten.

Welche Geschäfte des Steuerpflichtigen als „Termingeschäfte“ aufzufassen sind, bestimmt das Gesetz nicht. Dies ist durch Auslegung der Norm zu ermitteln. Insoweit ist maßgebend für die Interpretation eines Gesetzes der in ihm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers^[2]. Der Feststellung des zum Ausdruck gekommenen objektivierten Willens des Gesetzgebers dienen die Auslegung aus dem Wortlaut der Norm (grammatikalische Auslegung), aus dem Zusammenhang (systematische Auslegung), aus ihrem Zweck (teleologische Auslegung) sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte (historische Auslegung); zur Erfassung des Inhalts einer Norm darf sich der Richter dieser verschiedenen Auslegungsmethoden gleichzeitig und nebeneinander bedienen^[3]. Insbesondere bei der Auslegung einer Norm aus ihrem Wortlaut ist zu berücksichtigen, dass diese nur eine von mehreren anerkannten Auslegungsmethoden ist, zu denen -wie ausgeführt- auch die systematische Auslegung zählt. Nach Letzterer ist darauf abzustellen, dass einzelne Rechtssätze, die der Gesetzgeber in einen sachlichen Zusammenhang gebracht hat, grundsätzlich so zu interpretieren sind, dass sie logisch miteinander vereinbar sind; Ziel jeder Auslegung ist danach die Feststellung des Inhalts einer Norm, wie er sich aus dem Wortlaut und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist^[4]. Gegen seinen Wortlaut ist die Auslegung eines Gesetzes nur dann ausnahmsweise möglich, wenn die wortgetreue Auslegung zu einem sinnwidrigen Ergebnis führt, das vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt sein kann^[5] oder wenn sonst anerkannte Auslegungsmethoden dies verlangen^[6].

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG enthaltene Begriff des „Termingeschäfts“ dahingehend auszulegen, dass er Index-Partizipationszertifikate nicht umfasst^[7].

Bereits nach dem Wortlaut des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG fallen die streitbefangenen Index-Partizipationszertifikate, also Schuldverschreibungen, die den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines Geldbetrags verbriefen, dessen Höhe vom Stand des zugrunde gelegten Index am Ende der Laufzeit abhängt^[8], nicht unter diese Norm. § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG stellt alleine auf den Begriff des „Termingeschäfts“ ab. Dieser entstammt dem Wertpapier- und Bankrecht und ist dort -nach dem auch insoweit maßgeblichen BGH, Urteil in BGHZ 160, 58- vom Kassageschäft abzugrenzen. Beim Kassageschäft hat der Leistungsaustausch durch Übertragung der Schuldverschreibung mit der darin wertpapiermäßig verbrieften Forderung Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises binnen der für diese Geschäfte üblichen Frist von zwei Tagen zu erfolgen. Durch die spätere Rückzahlung des Emittenten an den Erwerber wird nicht der Vertrag über den Erwerb des Zertifikats, sondern die durch die Schuldverschreibung begründete Forderung erfüllt. Demgegenüber zeichnet sich das Termingeschäft dadurch aus, dass der Erfüllungszeitpunkt hinausgeschoben wird, woraus sich die für Termingeschäfte spezifische Gefährlichkeit und damit das für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft wesentliche Schutzbedürfnis des Anlegers ergibt^[9]. Termingeschäfte sind insoweit Verträge über Wertpapiere, vertretbare Waren oder Devisen nach gleichartigen Bedingungen, die von beiden Seiten erst zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt zu erfüllen sind und die zudem eine Beziehung zu einem Terminmarkt haben, der es ermöglicht, jederzeit ein Gegengeschäft abzuschließen^[10]. Indexzertifikate können nach diesen Vorgaben nicht den Termingeschäften zugeordnet werden, weil bei ihnen der Anleger nicht dazu verleitet wird, ohne oder mit verhältnismäßig geringem Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits auf Gewinn zu spekulieren, denn sein Verlustrisiko ist nach der Auffassung des BGH auf den Kaufpreis für die Schuldverschreibung begrenzt, den er sofort bei Vertragsschluss in voller Höhe bezahlen muss. Der Erwerb von Indexzertifikaten hat danach auch nicht die für Termingeschäfte spezifische Hebelwirkung und begründet zudem nicht die Gefahr des Totalverlusts in dem für Termingeschäfte typischen Maße. Vielmehr dient der Erwerb von Indexzertifikaten einem ähnlichen wirtschaftlichen Zweck wie der Direkterwerb von Aktien, weil diese Zertifikate die Möglichkeit eröffnen, an der Kursentwicklung des Index teilzunehmen, ohne alle in den Index aufgenommenen Aktien einzeln erwerben zu müssen^[9].

Auch aus der Entstehungsgeschichte und dem Zweck des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG ergibt sich nicht, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff des „Termingeschäfts“ -abweichend vom Zivilrecht- auch Indexzertifikate hätte erfassen wollen.

Im ursprünglichen Gesetzentwurf zum StEntlG 1999/2000/2002^[11] war durch geplante Regelungen in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG einerseits und in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG andererseits vorgesehen, das Ausgleichs- und Abzugsverbot auf Verluste aus Differenzgeschäften nach § 764 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu erstrecken. Entsprechend sollte § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG regeln, dass Spekulationsgeschäfte (§ 22 Nr. 2 EStG) „Differenzgeschäfte im Sinne des § 764 des Bürgerlichen Gesetzbuchs“ seien, während nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG das Verlustabzugs- und –verrechnungsverbot des § 15 Abs. 4 Sätze 1 und 2 EStG „analog für Verluste aus Differenzgeschäften nach § 764 BGB im betrieblichen Bereich“ gelten sollte. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs^[12] sollte dies im Bereich des § 23 EStG dazu dienen, Geschäfte, die lediglich auf die Differenz zwischen den Börsen- oder Marktpreisen eines Basiswerts zu bestimmten Stichtagen gerichtet waren und die nach der Rechtsprechung nicht der Spekulationsbesteuerung unterlagen, weil sie nicht die Lieferung von Wirtschaftsgütern zum Gegenstand hatten, der Spekulationsbesteuerung zu unterwerfen. Die Einführung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG sollte als Folgeänderung zu derjenigen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG sicherstellen, dass Verluste aus Differenzgeschäften im betrieblichen Bereich ebenfalls nur mit Gewinnen aus derartigen Geschäften verrechnet werden könnten^[13].

Die im Streitfall maßgebliche Gesetzesfassung war demgegenüber das Ergebnis der Beratungen im Finanzausschuss des Deutschen Bundestags, wonach in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG einerseits und § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG andererseits nunmehr auf „Verluste aus Termingeschäften“ abgestellt und dem § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG ein Satz 2 angefügt wurde. Ausweislich der Begründung zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG^[14] sollte dadurch der bereits zivilrechtlich problematische Begriff des Differenzgeschäfts durch den aus Sicht des Gesetzgebers in § 2 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 09.09.1998^[15] und § 1 des Kreditwesengesetzes (KWG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 09.09.1998^[16] definierten Begriff des Termingeschäfts ersetzt werden. Anders als sich der Gesetzgeber dies vorgestellt haben mag, enthalten aber weder § 2 WpHG noch § 1 KWG in ihren vorgenannten Fassungen eine Definition des Termingeschäfts, denn alle entsprechenden gesetzgeberischen Versuche einer konkreten Begriffsbestimmung für Zwecke des Wertpapier- und Bankrechts waren zuvor fehlgeschlagen^[17]. § 2 Abs. 2 WpHG in der in den Gesetzesmaterialien des StEntlG 1999/2000/2002 angesprochenen Fassung enthält insoweit lediglich eine Definition der „Derivate“ i.S. des WpHG und § 1 Abs. 11 KWG in der entsprechenden Fassung nur eine solche der „Finanzinstrumente“ im Sinne dieses Gesetzes. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Gesetzgeber mit dem Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FMRL-UmsG)^[18] mit Wirkung ab dem 1.11.2007 (Art. 14 Abs. 3 FMRL-UmsG) sowohl in § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG (aktuell: § 1 Abs. 11 Satz 3 Nr. 1 KWG) als auch in § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG eine gleichlautende Legaldefinition des Termingeschäfts geschaffen hat, wonach Termingeschäfte solche Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte sind, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswerts ableitet. Es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber im Jahr 2007 den Begriff des Termingeschäfts inhaltlich hätte ändern wollen, so dass die vorgenannte Definition bereits in Veranlagungszeiträumen vor 2007 zugrunde gelegt werden kann^[19].

Selbst wenn der in den Materialien angesprochene Verweis auf das Zivilrecht von einer fehlerhaften Vorstellung des Gesetzgebers getragen sein sollte, wäre aber bei der Auslegung des Begriffs „Termingeschäft“ zumindest von den allgemeinen Vorgaben des Zivilrechts auszugehen^[20]. Ein weiter gehender Begriffsinhalt könnte nur dann zum Tragen kommen, wenn die wortgetreue Auslegung zu einem sinnwidrigen Ergebnis führen würde, das vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt sein kann. Das ist indessen nicht der Fall, denn der Zweck des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG liegt ausweislich der zuvor zitierten Materialien zum StEntlG 1999/2000/2002^[21] darin, dass nicht alle „Differenzgeschäfte“, sondern nur „verbindliche Termingeschäfte“ von der Norm erfasst werden sollen. Das sind aber nur solche Verträge über Wertpapiere, vertretbare Waren oder Devisen, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt zu erfüllen sind, wobei die Konditionen schon bei Abschluss des Geschäfts festgelegt werden. Ob das Geschäft an einer Börse oder außerbörslich geschlossen wurde, ist demgegenüber ebenso unerheblich wie die Frage, ob mit ihm aus Sicht des Aufsichtsrechts besondere Risiken verbunden sind^[22]. § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG liegt danach nicht der Zweck zugrunde, „Besteuerungslücken bei Spekulationsgewinnen im Betriebsvermögen“ allgemein und unabhängig von den zivilrechtlichen Charakteristika eines Fest- oder Optionsgeschäfts zu schließen.

Die Richtigkeit der vorgenannten Auslegung ergibt sich auch unter systematischen Gesichtspunkten.

Soweit die Einführung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG als „Folgeänderung zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG“ verstanden und dessen Normzweck mittelbar in Bezug genommen wird^[23], darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Gesetzgeber in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG gerade keine § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG entsprechende Regelung aufgenommen oder auf diese Regelung verwiesen hat. Anders als im Bereich des Betriebsvermögens hat es der Gesetzgeber im Bereich der privaten Veräußerungsgeschäfte für nötig befunden, Zertifikate den Termingeschäften durch eine ausdrückliche Regelung gleichzustellen. Einer solchen Regelung hätte es nicht bedurft, wenn Zertifikate generell als Termingeschäft aufzufassen wären.

Dies entspricht auch der zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG ergangenen Rechtsprechung des IX. Bundesfinanzhofs des BFH^[24], wonach die Norm Zertifikate „unabhängig davon, ob sie die Voraussetzungen eines Termingeschäfts erfüllen“, erfasst. Der IX. Bundesfinanzhof stellt mit dieser Aussage zum einen klar, dass § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG gegenüber dem Satz 1 ein eigenständiger Anwendungsbereich zukommt. Zum anderen macht er mit Blick auf den eindeutigen Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG deutlich, dass davon nicht etwa Zertifikate auf einen Index im allgemeinen Sinne, sondern nur solche erfasst werden, die Aktien vertreten. Abweichendes ergibt sich danach auch nicht aus dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 27.11.2001 – IV C 3 -S 2256- 265/01^[25].

Hat der Gesetzgeber im Bereich des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG auf eine § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG entsprechende Regelung verzichtet, so lässt das nur den Schluss zu, dass § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG ein gegenüber § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG partiell abweichendes Regelungskonzept zugrunde liegt und sich die in den Materialien befindliche Aussage, es handele sich bei der Einführung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG um eine „Folgeänderung zu § 23 EStG“, nur auf § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG bezieht^[26]. Wenn es insoweit in der Begründung zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG^[14] heißt, die Norm erfasse „z.B. nicht nur Waren- und Devisentermingeschäfte mit Differenzausgleich einschließlich Swaps, Index-Optionsgeschäfte oder Futures“, sondern es sollten auch „Indexzertifikate und Optionsscheine zu den Termingeschäften i.S.d. § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG gehören“, so beziehen sich diese Aussagen ebenso wie diejenige, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfasse „allgemein Geschäfte, die ein Recht auf Zahlung eines Geldbetrags oder auf einen sonstigen Vorteil (z.B. die Lieferung von Wertpapieren) einräumen, der sich nach anderen Bezugsgrößen (z.B. der Wertentwicklung von Wertpapieren, Indices, Futures, Zinssätzen) bestimmt“, auf die Gesamtregelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, also auf dessen Sätze 1 und 2. Dafür, dass der Gesetzgeber mit § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG einerseits und § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG andererseits keine vollständig kongruenten Regelungen schaffen wollte, spricht im Übrigen auch, dass er im Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14.08.2007^[27] lediglich Änderungen im Bereich des Privatvermögens vorgenommen hat (vgl. § 20 Abs. 2 Nrn. 3 und 7 EStG i.d.F. des vorgenannten Gesetzes).

Da § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG Indexzertifikate nicht umfasst, waren im hier entschiedenen Fall in der Gewinnermittlung der Klägerin die streitbefangenen Teilwertabschreibungen bzw. Entnahmeverluste zu berücksichtigen.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 4. Dezember 2014 – IV R 53/11

1. BGBl I 1999, 402, BStBl I 1999, 304[↩]
2. vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 09.11.1988 – 1 BvR 243/86, BVerfGE 79, 106, m.w.N.; BFH, Urteile vom 01.12 1998 – VII R 21/97, BFHE 187, 177; vom 21.10.2010 – IV R 23/08, BFHE 231, 544, BStBl II 2011, 277[↩]
3. z.B. BFH, Urteile in BFHE 187, 177, und in BFHE 231, 544, BStBl II 2011, 277[↩]
4. vgl. BFH, Urteil vom 09.04.2008 – II R 39/06, BFH/NV 2008, 1529, m.w.N.[↩]
5. vgl. z.B. BFH, Urteile vom 01.08.1974 – IV R 120/70, BFHE 113, 357, BStBl II 1975, 12; vom 07.04.1992 – VIII R 79/88, BFHE 168, 111, BStBl II 1992, 786; vom 17.02.1994 – VIII R 30/92, BFHE 175, 226, BStBl II 1994, 938; vom 17.01.1995 – IX R 37/91, BFHE 177, 58, BStBl II 1995, 410; vom 12.08.1997 – VII R 107/96, BFHE 184, 198, BStBl II 1998, 131; vom 17.05.2006 – X R 43/03, BFHE 213, 494, BStBl II 2006, 868; vom 17.06.2010 – VI R 50/09, BFHE 230, 150, BStBl II 2011, 43[↩]
6. z.B. BFH, Beschluss vom 04.02.1999 – VII R 112/97, BFHE 188, 5, BStBl II 1999, 430; BFH, Urteil in BFHE 231, 544, BStBl II 2011, 277[↩]
7. ebenso Intemann in Herrmann/Heuer/Raupach -HHR-, § 15 EStG Rz 1553, m.w.N.; Schmidt/Wacker, EStG, 33. Aufl., § 15 Rz 902; Schmidt/Weber-Grellet, a.a.O., § 20 Rz 132[↩]
8. vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2004 – XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58[↩]
9. BGH, Urteil in BGHZ 160, 58[↩][↩]
10. BGH, Urteil vom 16.04.1991 – XI ZR 88/90, BGHZ 114, 177[↩]
11. BT-Drs. 14/23, S. 11 und 12[↩]
12. BT-Drs. 14/23, S. 180[↩]
13. BT-Drs. 14/23, S. 178[↩]
14. BT-Drs. 14/443, S. 28 f.[↩][↩]
15. BGBl I 1998, 2708[↩]
16. BGBl I 1998, 2776[↩]
17. vgl. Sorgenfrei, DStR 1999, 1928, 1930; Haisch/Danz, DStR 2005, 2108, 2112; HHR/Intemann, § 15 EStG Rz 1541[↩]
18. vom 16.07.2007, BGBl I 2007, 1330[↩]
19. BFH, Urteil vom 20.08.2014 – X R 13/12, BFHE 246, 462[↩]
20. so etwa Blümich/Bode, § 15 EStG Rz 655; HHR/Intemann, § 15 EStG Rz 1541, m.w.N.; zu § 23 EStG BFH, Urteile vom 17.04.2007 – IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608; vom 26.09.2012 – IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231; in BFHE 246, 462; BFH, Beschluss vom 24.04.2012 – IX B 154/10, BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454[↩]
21. BT-Drs. 14/443, S. 27[↩]
22. vgl. Reiß in Kirchhof, EStG, 13. Aufl., § 15 Rz 418a; HHR/Intemann, § 15 EStG Rz 1541, m.w.N.[↩]
23. vgl. BT-Drs. 14/443, S. 27[↩]
24. Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454[↩]
25. BStBl I 2001, 986, Rz 45[↩]
26. ebenso im Ergebnis HHR/Intemann, § 15 EStG Rz 1553[↩]
27. BGBl I 2007, 1912[↩]