Eine zur Zulassung der Revision führende Rechtsprechungsdivergenz liegt nur vor, wenn die Rechtsfrage, über die die Gerichte divergierend entschieden haben, für beide Urteile entscheidungserheblich gewesen ist. Die Abweichung des angefochtenen Urteils von einem finanzgerichtlichen Urteil, das inzwischen vom Bundesfinanzhof (BFH) aufgehoben worden ist, ermöglicht nicht die Zulassung der Revision aufgrund Rechtsprechungsdivergenz.
Eine die Zulassung der Revision ermöglichende Rechtsprechungsdivergenz setzt unter anderem voraus, dass das Finanzgericht in derselben Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Gerichts abgewichen ist, die zu gleichen oder vergleichbaren Sachverhalten ergangen ist[1] und die für beide Entscheidungen rechtserheblich war[2]. Demnach können die Voraussetzungen einer Zulassung wegen Divergenz schon dann nicht vorliegen, wenn die divergierenden Ausführungen für die Entscheidung nicht tragend gewesen sind.
Das Erfordernis eines „tragenden“, das heißt entscheidungserheblichen abstrakten Rechtssatzes des Vergleichsurteils entfällt auch nicht deshalb, weil das Vergleichsurteil wegen der dagegen eingelegten Revision noch nicht rechtskräftig ist. Für den Revisionszulassungsgrund des § 115 Abs. 2 Nr. 2 Variante 2 FGO reicht die spekulative Möglichkeit des späteren Ergehens einer divergierenden Entscheidung nicht aus.
Außerdem müssen dem angefochtenen Urteil und dem Vergleichsurteil vergleichbare Sachverhalte zugrunde liegen.
Unabhängig davon kommt ein finanzgerichtliches Urteil auch dann nicht als Divergenzentscheidung in Betracht, wenn es auf die Nichtzulassungsbeschwerde oder Revision eines dortigen Beteiligten hin vom Bundesfinanzhof (hier: wegen Verfahrensmangels) aufgehoben worden ist.
Bundesfinanzhof, Beschluss vom 28. Juni 2024 – I B 75/22
