Gewerbesteuerrechtliche Hinzurechnung von Swap-Zinsen

Aufwendungen für einen Zinsswap sind bei isolierter Betrachtung nicht als Entgelte für Schulden im Sinne des § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG zu qualifizieren, da sie nicht unmittelbar für die Überlassung von Kapital erbracht werden.

Gewerbesteuerrechtliche Hinzurechnung von Swap-Zinsen

Wird im Zusammenhang mit einem Darlehen ein Zinsswap-Geschäft abgeschlossen, können die Swap-Aufwendungen Entgelte für Schulden sein, wenn der Darlehensvertrag und das Swap-Geschäft eine wirtschaftliche Einheit bilden. Ein bloßer Kausal- oder Veranlassungszusammenhang zwischen den beiden Geschäften genügt nicht. Das Grundgeschäft (Darlehen) und das Absicherungsgeschäft (Zinsswap) können als einheitliche Schuld zusammengefasst werden, wenn beide Geschäfte in sachlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht eng miteinander verflochten sind. Hierfür ist Voraussetzung, dass beide Geschäfte hinsichtlich der vertragschließenden Personen, der Zeitpunkte des Vertragsschlusses und der Beträge und Laufzeiten im Wesentlichen kongruent sind und die Fälligkeitstermine der Zins- und Swap-Verbindlichkeiten aufeinander abgestimmt sind.

Nach § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG wird dem Gewinn aus Gewerbebetrieb ein Viertel der Summe aus Entgelten für Schulden wieder hinzugerechnet, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind und soweit die Summe der nach § 8 Nr. 1 GewStG vorzunehmenden Hinzurechnungen den Betrag von 100.000 € übersteigt.

Als Entgelte für Schulden sind nach § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG nur die Gegenleistungen für die Zurverfügungstellung von Fremdkapital hinzuzurechnen[1]. Leistungen, die nicht die Nutzung des Fremdkapitals abgelten, die also nicht mit der tatsächlichen Nutzung oder der Nutzungsmöglichkeit von Fremdkapital zusammenhängen, sondern für eine andere Leistung oder aus einem anderen Rechtsgrund erbracht werden, sind daher nicht hinzuzurechnen[2]. Denn solche Entgelte werden nicht, wie vom Gesetz gefordert, „für“ die Zurverfügungstellung des Fremdkapitals geleistet, sondern aus einem anderen Grund, etwa für eine Bürgschaft oder für das Bereithalten der erst später auszuzahlenden Gelder[3].

Gegenleistungen für die Fremdkapitalnutzung sind in erster Linie die laufenden Zinsen im Sinne des bürgerlichen Rechts. Der Begriff des Entgelts umfasst aber auch andere Leistungen, die der Kreditnehmer für die Nutzung des Fremdkapitals an den Kreditgeber zu erbringen hat. Dies ergibt sich daraus, dass der Begriff „Entgelte“ durch das Steuerreformgesetz 1990 vom 25.07.1988[4] an Stelle des Begriffs „Zinsen“ in § 8 Nr. 1 GewStG 1984 eingefügt worden ist. Nach der Begründung zum Gesetzentwurf war Anlass für die Änderung, dass auch gewinnabhängige Vergütungen für die Nutzung von Fremdkapital zur Hinzurechnung führen sollten, was unter der Geltung des früheren Wortlauts nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nicht möglich war[5]. Zudem wurde es als sachgerecht angesehen, „auch solche Entgelte für die langfristige Nutzung von Fremdkapital in die Bemessungsgrundlage Gewerbeertrag einzubeziehen, die zwar nicht als Zinsen bezeichnet werden, aber Zinscharakter haben, wie z.B. das Damnum“, das eine Zinskorrekturfunktion habe[6]. Damit können auch solche Entgelte für die Nutzung von Fremdkapital in die Hinzurechnung einbezogen werden, die zwar nicht als Zinsen bezeichnet werden, die aber wirtschaftlich betrachtet Zinscharakter haben[7].

Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG vorliegen, muss grundsätzlich jedes Schuldverhältnis für sich betrachtet werden. Die Zusammenfassung mehrerer Schuldverhältnisse ist grundsätzlich nicht möglich[8], selbst wenn sie ohne einander nicht denkbar wären[9]. Dies gilt entsprechend für die Entgelte für Schulden, nämlich für die Gegenleistungen für die Zurverfügungstellung von Fremdkapital[10].

Mehrere Verbindlichkeiten sind allerdings ausnahmsweise als eine einheitliche Schuld zu werten, wenn die einzelnen Schuldverhältnisse wirtschaftlich zusammenhängen und es dem Zweck des § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG widerspräche, diesen Zusammenhang unberücksichtigt zu lassen. Dieser Zweck liegt darin, den Ertrag des im Betrieb arbeitenden Kapitals in vollem Umfang der Besteuerung nach dem Gewerbeertrag zu unterwerfen („objektive Wirtschaftskraft des Gewerbebetriebs“) und im Wesentlichen eine Gleichstellung von Erträgen aus eigen- und fremdfinanziertem Kapital herbeizuführen[11]. Dementsprechend können beispielsweise mehrere bei einem Kreditgeber unterhaltene Konten ebenso wie wechselseitig zwischen zwei Personen gegebene Darlehen gewerbesteuerrechtlich als einheitliches Darlehensverhältnis beurteilt werden, wenn sie gleichartig sind, derselben Zweckbestimmung dienen und regelmäßig tatsächlich miteinander verrechnet werden[12].

Für Zinsswap-Aufwendungen, die im Zusammenhang mit dem Erhalt eines Darlehens stehen, hat der Bundesfinanzhof bislang keine hiervon abweichenden Grundsätze aufgestellt[13]. Da sie in § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 2 GewStG nicht genannt werden, kommt es für die gewerbesteuerrechtliche Hinzurechnung darauf an, ob Zinsswap-Aufwendungen unmittelbar dem Begriff der „Entgelte für Schulden“ gemäß § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG unterfallen können.

Festzustellen ist zunächst, dass es bei einem Zinsswap-Geschäft an der für den Zinsbegriff wesenstypischen Voraussetzung der Überlassung von Kapital auf Zeit fehlt[14]. Ein Zinsswap (swap: Tausch) dient dazu, die sich aus schwankenden Zinssätzen ergebenden Risiken zu optimieren und damit letztlich der Zinssicherung. Abgesichert wird durch den Zinsswap im Fall der variablen Verzinsung das Risiko der Zinsänderung. Vereinbaren zwei Parteien für eine festgelegte Laufzeit den Austausch von Zinszahlungsverpflichtungen auf einen gleich hohen Kapitalbetrag, dann werden lediglich die Zinserträge und der Zinsaufwand ausgetauscht[15]. Im Unterschied zu einem verzinslichen Darlehensvertrag nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB werden aufgrund des Zinsswaps daher keine Zinsen im Rechtssinne gezahlt.

Für die Frage, ob Zinsswap-Aufwendungen, die im Zusammenhang mit einem Darlehen stehen, „Entgelte für Schulden“ sind, knüpft die Literatur überwiegend daran an, ob das Zinsswap-Geschäft mit dem Finanzierungsgeschäft in einem so engen wirtschaftlichen Zusammenhang steht, dass insgesamt ein wirtschaftlich einheitliches Geschäft im Sinne eines festverzinslichen Finanzierungsgeschäfts entsteht[16]. Eine solche wirtschaftliche Einheit liege vor, wenn Personenidentität im Hinblick auf die Zinsswap- und Finanzierungsvereinbarung bestehe, die Berechnung der zu leistenden Swap-Zahlungen stets in Abhängigkeit von der Fremdkapitalaufnahme erfolge und damit Deckungsgleichheit hinsichtlich Betrag und Laufzeit der Finanzierungs- und der Zinsswap-Vereinbarung bestehe und die Zins(swap)zahlungstermine und Zinsanpassungstermine der Geschäfte zumindest überwiegend aufeinander abgestimmt werden[17]. Andere Stimmen lassen es unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten ausreichen, wenn der Zinsswap in Ergänzung und zur Absicherung des Grundgeschäfts (Darlehen) abgeschlossen wird[18]. Ein starkes Indiz für einen wirtschaftlichen Zusammenhang könne vorliegen, wenn der Zinsswap in Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung gemäß dem Darlehensvertrag abgeschlossen werde[19].

Nach Auffassung des Bundesfinanzhofs sind die Grundsätze der nur ausnahmsweise möglichen Zusammenfassung mehrerer Schuldverhältnisse zu einer einheitlichen Schuld auch bei Zinsswap-Vereinbarungen anwendbar, die zur Absicherung von Zinsrisiken bei Darlehensverträgen mit variablem Zinssatz geschlossen werden. Wird im Zusammenhang mit einem solchen Darlehen ein Zinsswap-Vertrag abgeschlossen, so können die Swap-Aufwendungen nur dann als Entgelte für Schulden im Sinne des § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG qualifiziert werden, wenn der Darlehensvertrag und der Zinsswap-Vertrag eine wirtschaftliche Einheit bilden und die Swap-Aufwendungen deshalb einen zinsähnlichen Charakter haben. Das bedeutet keine Gleichsetzung mit einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise[20]. Denn für die Bestimmung der hinzuzurechnenden „Entgelte für Schulden“ ist der Gesetzeswortlaut und nicht eine davon abweichende wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgeblich. Für eine am Gesetzeswortlaut orientierte und gegen eine wirtschaftliche Auslegung hat sich der Bundesfinanzhof im Übrigen auch -dort zugunsten der Verwaltung- beim Leasing im Doppelstockmodell sowie bei der Weiter- und Zwischenvermietung entschieden[21].

Für die Annahme einer einheitlichen Schuld beziehungsweise einer wirtschaftlichen Einheit mit der Folge, dass auch die Zinsswap-Aufwendungen den Entgelten für Schulden unterfallen, reicht der Umstand, dass der eine Vertrag ohne den anderen nicht geschlossen worden wäre oder dass in dem Darlehensvertrag der Zinsswap-Vertrag als Absicherungsgeschäft vereinbart worden ist, nicht aus. So hat der Bundesfinanzhof in seiner Entscheidung zu den Verwaltungskostenbeiträgen als Entgelte für Schulden eine bloße Kausalität anlässlich der Kreditaufnahme nicht ausreichen lassen, sondern ein Entgelt für Schulden nur deshalb angenommen, weil die Verwaltungskostenbeiträge tatsächlich und wiederkehrend für die Kreditnutzung geleistet wurden[22].

Ein Veranlassungszusammenhang zwischen Darlehen und Zinsswap ist für die wirtschaftliche Einheit beider Geschäfte allein ebenfalls noch nicht hinreichend.

Nach dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 20.06.2023[23] sind laufende Zahlungen im Rahmen eines Zins-Währungs-Swaps zwar als Werbungskosten (Schuldzinsen) bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zu berücksichtigen, soweit sie auf den Unterschiedsbetrag zwischen den getauschten Zinssätzen entfallen und damit das Zinsänderungsrisiko absichern. Der an den Zinsen insoweit haftende ursprüngliche Veranlassungszusammenhang setzt sich an den aufgrund des Zins-Währungs-Swaps fälligen Zahlungen fort, soweit diese den Tausch der Zinssätze und damit die laufende Einkünfteerzielung aus der Immobilie betreffen[24].

Ein bloßer Kausal- oder Veranlassungszusammenhang begründet jedoch nicht zwingend auch eine wirtschaftliche Einheit zwischen Darlehen und Zinsswap. Vielmehr bedarf es einer zusätzlichen Voraussetzung, um die Aufwendungen aufgrund des Zinsswaps ausnahmsweise ebenfalls als Entgelte für Schulden qualifizieren zu können[25]. Dass die Verbindlichkeiten aus dem Darlehen (Grundgeschäft) und dem Zinsswap (Absicherungsgeschäft) als einheitliche Schuld zusammengefasst werden, kommt nur dann in Betracht, wenn beide Geschäfte in sachlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht eng miteinander verflochten sind. Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn beide Geschäfte bezüglich der Beträge und der Laufzeiten, der Zeitpunkte des Vertragsschlusses und der vertragschließenden Personen im Wesentlichen kongruent sind und insbesondere die Fälligkeitstermine der Zins- und Swap-Verbindlichkeiten aufeinander abgestimmt sind. Nur unter diesen Bedingungen können die zivilrechtlich eigenständigen und deshalb grundsätzlich auch steuerrechtlich getrennt zu betrachtenden Schuldverhältnisse des Darlehens und des Zinsswaps als ein einheitliches Schuldverhältnis zu werten sein[26].

Anhand der genannten Kriterien ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung der vertraglichen Vereinbarungen und der tatsächlichen Durchführung des Darlehens und des Zinsswaps festzustellen, ob im Hinblick auf § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG ausnahmsweise von einer wirtschaftlichen Einheit auszugehen ist.

Nach diesen Maßstäben hat in dem hier entschiedenen Fall das erstinstanzlich damit befasste Finanzgericht Berlin-Brandenburg in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise entschieden, dass die Zinsswap-Aufwendungen im Streitfall keine Entgelte für Schulden im Sinne des § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG sind[27]:

Beim Abschluss der Verträge waren weder Laufzeit noch Valutahöhe im Darlehensvertrag und in der Swap-Vereinbarung nahezu deckungsgleich. Das Finanzgericht hat weiterhin für den Bundesfinanzhof bindend (§ 118 Abs. 2 FGO) in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass sich nicht nur die Valutastände des Darlehens und Zinsswaps gegenläufig entwickelten, sondern auch die Zahlungen aufgrund der Zinsswap-Vereinbarungen unabhängig von den Ansprüchen und Verpflichtungen des Darlehensvertrages zu erbringen waren. Dabei hat das Finanzgericht zudem berücksichtigt, dass die ursprünglichen Konsortialbanken, die auch Vertragspartner der Zinsswap-Vereinbarungen mit der Unternehmerin wurden, letztlich der Unternehmerin nur Darlehen in Höhe von jeweils 13.679.573, 75 € gewährten, während die Zinsswap-Vereinbarungen sich auf jeweils 20 Mio. € bezogen. Die Zinsswap-Vereinbarungen sind nach den Feststellungen des Finanzgericht auch nicht anteilsmäßig auf die später eintretenden Konsortialbanken übergegangen. Auf dieser Grundlage hat die Vorinstanz die Zinsswap-Aufwendungen im Streitfall dahingehend gewürdigt, dass eine einheitliche Schuld nicht angenommen werden konnte. In diese Würdigung hat das Finanzgericht auch den Umstand einbezogen, dass die Zinsswaps nicht allein zu Spekulationszwecken vereinbart worden sind, sondern in Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag abgeschlossen wurden. Eine für die gewebesteuerliche Hinzurechnung ausreichende inhaltliche Verknüpfung hat das Finanzgericht aber aufgrund der anderen aufgeführten Umstände gleichwohl verneint. In rechtlicher Hinsicht ist dies nicht zu beanstanden, da die Zusammenfassung mehrerer -grundsätzlich einzeln zu beurteilender- Schuldverhältnisse nicht allein deshalb erfolgen kann, weil sie ohne einander nicht denkbar sind.

Das Finanzgericht ist zudem zu Recht davon ausgegangen, dass bilanzielle Bewertungsmaßnahmen -hier die Bildung einer Bewertungseinheit nach § 254 HGB- keine ausschlaggebende Bedeutung für die Entgeltqualifizierung nach § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG haben kann[28].

Ob vorliegend der Abschluss eines Darlehensvertrages mit einem Bankenkonsortium und der Einzelabschluss von Zinsswap-Vereinbarungen mit den Banken des Konsortiums für die erforderliche im Wesentlichen bestehende Personenidentität ausreichend sind, braucht der Bundesfinanzhof nicht zu entscheiden, da schon aus den dargestellten Gründen die Annahme einer einheitlichen Schuld zu verneinen ist.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 16. November 2023 – III R 27/21

  1. BFH, Urteile vom 09.08.2000 – I R 92/99, BFHE 193, 141, BStBl II 2001, 609, betreffend nach der Darlehenssumme bemessene laufende Verwaltungskostenbeiträge; vom 30.04.2003 – I R 19/02, BFHE 202, 357, BStBl II 2004, 192, betreffend aktivierte Bauzeitzinsen; vom 21.05.2014 – I R 85/12, BFH/NV 2014, 1588, HFR 2014, 1007, betreffend Freistellungsverpflichtung aus einem Kaufvertrag; und vom 29.03.2007 – IV R 55/05, BFHE 217, 103, BStBl II 2007, 655, betreffend Avalgebühr für eine Ausfallbürgschaft[↩]
  2. BFH, Urteil vom 07.10.2021 – III R 15/18, BFHE 274, 567, BStBl II 2022, 625, Rz 27, m.w.N.; vgl. Brandis/Heuermann/Hofmeister, § 8 GewStG Rz 41; Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, § 4 Rz 260; Deloitte/Bunzeck, GewStG, 2009, § 8 Nr. 1a Rz 19[↩]
  3. vgl. BFH, Beschluss vom 22.03.2023 – XI R 45/19, BFHE 280, 208, Rz 22, m.w.N.; BFH, Urteil vom 10.07.1996 – I R 12/96, BFHE 181, 86, BStBl II 1997, 253; Güroff in Glanegger/Güroff, GewStG, 11. Aufl., § 8 Nr. 1 Buchst. a Rz 6b[↩]
  4. BGBl I 1988, 1093, BStBl I 1988, 224[↩]
  5. vgl. BFH, Urteil vom 08.03.1984 – I R 31/80, BFHE 141, 158, BStBl II 1984, 623[↩]
  6. BT-Drs. 11/2157, S. 175; BFH, Urteil vom 21.05.2014 – I R 85/12, BFH/NV 2014, 1588, Rz 10[↩]
  7. Köster in Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz, § 8 Nr. 1 Buchst. a, Rz 79[↩]
  8. vgl. BFH, Urteile vom 19.02.1991 – VIII R 422/83, BFHE 164, 374, BStBl II 1991, 765, unter 5.; und vom 21.07.2010 – IV R 2/08, BFH/NV 2011, 44, Rz 23; BFH, Beschluss vom 15.09.2011 – I R 51/10, BFH/NV 2012, 446, Rz 19[↩]
  9. BFH, Urteil vom 29.03.2007 – IV R 55/05, BFHE 217, 103, BStBl II 2007, 655, unter II. 3.a bb; BFH, Urteil vom 07.10.2021 – III R 15/18, BFHE 274, 567, BStBl II 2022, 625, Rz 29[↩]
  10. BFH, Urteil vom 17.07.2019 – III R 24/16, BFHE 265, 379, BStBl II 2020, 48, Rz 34[↩]
  11. vgl. BFH, Urteile vom 20.06.1990 – I R 127/86, BFHE 161, 568, BStBl II 1990, 915, unter II. 1.; und vom 21.07.2010 – IV R 2/08, BFH/NV 2011, 44, Rz 23; BFH, Urteil vom 11.10.2018 – III R 37/17, BFHE 263, 252, BStBl II 2019, 275, Rz 18[↩]
  12. BFH, Urteil vom 11.10.2018 – III R 37/17, BFHE 263, 252, BStBl II 2019, 275, Rz 19, m.w.N.[↩]
  13. vgl. BFH, Urteil vom 04.06.2003 – I R 89/02, BFHE 202, 368, BStBl II 2004, 517[↩]
  14. BGH, Urteile vom 14.03.2023 – XI ZR 420/21, BGHZ 236, 320, Rz 27, 41; und vom 20.06.2023 – XI ZR 80/22, Der Betrieb 2023, 1853, Rz 27[↩]
  15. vgl. Tormöhlen in Braun/Günther, Steuer-ABC online, 96. Lieferung, 10/2023, Termingeschäft II. 1.; vgl. BFH, Urteile vom 13.01.2015 – IX R 13/14, BFHE 248, 340, BStBl II 2015, 827; vom 04.06.2003 – I R 89/02, BFHE 202, 368, BStBl II 2004, 517, unter II. 2.[↩]
  16. Kopp/Neika, Deutsches Steuerrecht -DStR- 2023, 1390, 1395[↩]
  17. Kopp/Neika, DStR 2023, 1390, 1395 f.; Köhler, DStR 2020, 2161, 2168; Haase/Geils, DStR 2016, 273, 276; vgl. Ritzer, DStR 2008, 1613; vgl. Haisch, Deutsche Steuer-Zeitung 2004, 511, 515; vgl. Köster in Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz, § 8 Nr. 1 Buchst. a, Rz 81, 136[↩]
  18. vgl. Finanzministerium des Landes Schleswig-Holstein vom 30.04.2019, Steuer-Eildienst 2019, 376 zu § 4h EStG[↩]
  19. vgl. Kreft/Schmitt-Homann, Betriebs-Berater 2009, 2404, 2406 f.[↩]
  20. vgl. Drüen in Tipke/Kruse, § 4 AO Rz 334; BVerfG-Kammerbeschluss vom 27.12.1991 – 2 BvR 72/90, BStBl II 1992, 212, unter 1.a cc[↩]
  21. vgl. BFH, Urteile vom 11.12.2018 – III R 23/16, BFHE 263, 260, BStBl II 2022, 80; vom 07.10.2021 – III R 15/18, BFHE 274, 567, BStBl II 2022, 625, Rz 43; und vom 17.07.2019 – III R 24/16, BFHE 265, 379, BStBl II 2020, 48, Rz 35; BFH, Urteile vom 08.12.2016 – IV R 55/10, BFHE 256, 519, BStBl II 2017, 722; und vom 04.06.2014 – I R 70/12, BFHE 246, 67, BStBl II 2015, 289[↩]
  22. BFH, Urteil vom 09.08.2000 – I R 92/99, BFHE 193, 141, BStBl II 2001, 609[↩]
  23. BFH, Urteil vom 20.06.2023 – IX R 15/21, Rz 16[↩]
  24. vgl. zu einem Zins-Währungs-Swap auch das BFH, Urteil vom 09.02.2023 – IV R 34/19, BFHE 279, 466, BStBl II 2023, 742[↩]
  25. vgl. BFH, Urteil vom 11.10.2018 – III R 37/17, BFHE 263, 252, BStBl II 2019, 275, Rz 21; vgl. BFH, Urteile vom 19.02.1991 – VIII R 422/83, BFHE 164, 374, BStBl II 1991, 765, unter 5.a; und vom 29.03.2007 – IV R 55/05, BFHE 217, 103, BStBl II 2007, 655, II. 3.a bb[↩]
  26. vgl. BGH, Urteil vom 14.03.2023 – XI ZR 420/21, BGHZ 236, 320, Rz 41, wonach ein Festzinsdarlehen zivilrechtlich mit der aus einem variabel verzinslichen Darlehen und einem Zinssatz-Swap bestehenden Kombination von zwei rechtlich selbständigen Verträgen nicht vergleichbar sei[↩]
  27. FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 08.01.2019 – 6 K 6242/17, EFG 2019, 642[↩]
  28. vgl. BFH, Urteil vom 07.10.2021 – III R 15/18, BFHE 274, 567, BStBl II 2022, 625, Rz 40; Köhler, DStR 2020, 2161, 2166 f.[↩]

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