Veräußert und erwirbt der Steuerpflichtige an einer Börse mit taggleicher Ausführung Bezugsrechte und kann er aufgrund der Umstände, seiner persönlichen Kenntnisse und seines Einflusses auf die Durchführung des Handels als Börsenmakler davon ausgehen, dieselbe Zahl von Bezugsrechten zum Verkaufspreis sicher wieder erwerben zu können, ohne die Kauforder eines Dritten fürchten zu müssen, kann in der Durchführung des Geschäfts ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten liegen[1].
Ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts i.S. des § 42 AO ist gegeben, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die -gemessen an dem erstrebten Ziel- unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist[2]. Das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine steuerliche Gestaltung noch nicht unangemessen. Eine rechtliche Gestaltung ist erst dann unangemessen, wenn der Steuerpflichtige die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Gestaltung zum Erreichen eines bestimmten wirtschaftlichen Ziels nicht gebraucht, sondern dafür einen ungewöhnlichen Weg wählt, auf dem nach den Wertungen des Gesetzgebers das Ziel nicht erreichbar sein soll[3]. Eine Gestaltung, die überhaupt keinen erkennbaren wirtschaftlichen Zweck hat, kann der Besteuerung nicht zugrunde gelegt werden. Das ist z.B. der Fall, wenn durch mehrere Geschäfte, die sich wirtschaftlich gegenseitig neutralisieren, lediglich ein steuerlicher Vorteil erzielt werden soll oder wenn die Gestaltung in ihrer wirtschaftlichen Auswirkung durch eine gegenläufige Gestaltung kompensiert wird und sich deshalb im Ergebnis lediglich als formale Maßnahme erweist[4].
Nach der Rechtsprechung des BFH stellt es keinen Gestaltungsmissbrauch i.S. des § 42 AO dar, wenn der Steuerpflichtige gleichartige Wertpapiere unmittelbar anschließend oder zumindest kurzfristig nach deren Veräußerung zu unterschiedlichen Preisen wiedererwirbt[5]. Insoweit bewegt er sich mit seinen Dispositionen angesichts der Schwankungsbreite von Börsenkursen und des daraus resultierenden Kursrisikos (Volatilität) im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben. Denn es steht in seinem Belieben[6], ob, wann und mit welchem Risiko er von ihm gehaltene Wertpapiere ankauft, verkauft und danach wieder kauft und ggf. wieder verkauft. Insoweit handelt es sich bei dem Verkauf von Wertpapieren und dem anschließenden Wiederkauf gleichartiger Wertpapiere zu unterschiedlichen Ankaufs- und Verkaufspreisen um eigenständige und damit separat zu beurteilende Vorgänge, so dass der Veräußerungsvorgang nicht i.S. des § 42 Satz 2 AO eliminiert wird[7].
Anders kann dies hingegen zu beurteilen sein, wenn der Steuerpflichtige aufgrund spezieller Kenntnis der Abläufe in den Handelssystemen von Wertpapierbörsen und –handelshäusern und der konkreten Marktsituation, davon ausgehen kann, die von ihm zum Verkauf platzierten börsennotierten Wertpapiere zeit- und wertgleich und damit ohne Kursrisiko wieder zurückerwerben zu können. Denn nach der Rechtsprechung des BFH kann ein steuerrechtlich erheblicher Vorgang dann nicht anerkannt werden, wenn er nach dem Willen des Steuerpflichtigen durch gegenläufige Rechtsakte erst geschaffen oder wieder ausgeglichen wird und damit von vornherein eine wirtschaftliche Belastung vermieden werden soll[8].
Nach diesen Grundsätzen ist die Entscheidung des Finanzgericht, unter den Umständen des Falls in dem zeitgleichen Kauf und Verkauf vom 05.11.1998 einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten zu sehen, rechtlich nicht zu beanstanden.
Der Börsenmakler hat nach den Feststellungen des Finanzgericht am 4.11.1998 zusammen mit seinen Mitgesellschaftern A und B nach Börsenschluss einen Verkaufsauftrag hinsichtlich seiner Bezugsrechte platziert. Vor Börseneröffnung am 5.11.1998 hat er einen entsprechenden Kaufauftrag platziert. Der Börsenmakler hat sein Vorgehen damit bewusst so gestaltet, dass der am Vorabend platzierte Verkaufsauftrag durch einen vor Börsenbeginn übermittelten Kaufauftrag neutralisiert wurde. Da dem Börsenmakler und seinen Mitgesellschaftern als Börsenmakler die Usancen des Börsenhandels und der Handelssysteme an der Börse in A bekannt waren und der Börsenmakler über die XYZ AG selbst für A die Durchführung des Bezugsrechtehandels und die Preisfestsetzung zuständig war, hat der Börsenmakler durch sein Vorgehen darauf hingewirkt, dass am 5.11.1998 die von ihm platzierten Bezugsrechte zu dem von ihm und seinen Mitgesellschaftern über ihre Kauf- und Verkaufsaufträge festgelegten Kurs ausgeführt wurden. Damit hat der Börsenmakler zielgerichtet darauf hingewirkt, dass lediglich formal ein Inhaberwechsel hinsichtlich der Bezugsrechte stattgefunden hat. Denn insoweit hat das Finanzgericht festgestellt, dass der Börsenmakler „das Ziel (hatte), die Bezugsrecht in der genannten Stückzahl im Prinzip weiterhin zu halten“.
Das Finanzgericht hat auch zu Recht festgestellt, dass der Börsenmakler und seine Mitgesellschafter zielgerichtet und aufgrund eines gemeinsamen Vorgehens die platzierten Bezugsrechte zurückerworben haben. Dies folgt zunächst aus dem Umstand, dass nach den Feststellungen des Finanzgericht hinsichtlich der streitigen Bezugsrechte kein regelmäßiger Handel in diesem Umfang stattgefunden hat. Dritte hatten nach den Feststellungen des Finanzgericht von dem Angebot der Bezugsrechte keine Kenntnis und konnten den An- und Verkauf nicht zum Scheitern bringen. Es sind keine Anhaltspunkte vorhanden, dass am 5.11.1998 neben den Bezugsrechten des Börsenmaklers und der Mitgesellschafter an der XYZ AG noch andere Bezugsrechte angeboten worden sind. Kauf- und Verkaufsaufträge lagen nach den Feststellungen des Finanzgericht weder von Dritten vor noch hatten diese von der Existenz entsprechender Aufträge Kenntnis. Kauf- und Verkaufsaufträge lagen daher zum Zeitpunkt der Preisfestsetzung und anschließenden Ausführung am 5.11.1998 um 12:00 Uhr ausschließlich durch den Börsenmakler und seine Mitgesellschafter vor. Damit konnten der Börsenmakler und seine Mitgesellschafter sicherstellen, dass hinsichtlich der Bezugsrechte weder das Risiko unterschiedlicher Preise noch einer fehlenden Verfügbarkeit der Wertpapiere bestand.
Hinzu kommt, dass der Börsenmakler als Börsenmakler tätig und mit den Gepflogenheiten der örtlichen Börse bestens vertraut war. Der Börsenmakler hatte sowohl Einblick als auch über die XYZ AG, an der er beteiligt war, Einfluss auf den Bezugsrechtehandel und konnte die Marktsituation überblicken. Er konnte damit sicherstellen, dass Verkaufs- und Kaufaufträge hinsichtlich der streitigen Bezugsrechte von ihm und seinen Mitgesellschaftern in gegenseitiger Deckung zur Ausführung kamen.
Schließlich hat das Finanzgericht zu Recht auch festgestellt, dass ein plausibler außersteuerlicher Grund für die vom Börsenmakler gewählte Gestaltung nicht erkennbar war. Vielmehr hat der Börsenmakler sich allein von steuerlichen Motiven leiten lassen, nämlich der Veröffentlichung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002, das hinsichtlich der Veräußerungsgewinne nach § 17 EStG eine erhebliche Verschlechterung (Abschaffung des halben Steuersatzes, Einführung der Fünftelungsregelung) mit sich brachte. Ein anderer Grund für die vom Börsenmakler vollzogenen An- und Verkaufsanträge ist nicht ersichtlich und wurde vom Börsenmakler im finanzgerichtlichen Verfahren auch nicht vorgetragen.
Der vorliegende Fall ist nicht mit den vom BFH mit Urteilen in BFHE 221, 231, BStBl II 2008, 789; in BFHE 226, 252, BStBl II 2009, 999; in BFHE 232, 1, BStBl II 2011, 427, und in BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527 entschiedenen Fallkonstellationen vergleichbar.
Das Urteil in BFHE 221, 231, BStBl II 2008, 789 betraf die Veräußerung von GmbH-Anteilen an eine von den Gesellschaftern der GmbH neu gegründete beteiligungsidentische GmbH und damit mangels Rückerwerbs einen nicht vergleichbaren Sachverhalt. Im Urteil in BFHE 226, 252, BStBl II 2009, 999 handelte es sich um den Verkauf und Kauf börsengehandelter Wertpapiere an und von einem Dritten zu unterschiedlichen Kursen aufgrund der fortlaufenden Notierung des Wertpapiers. Nach der Entscheidung des BFH handelte es sich um eigenständige und separat zu behandelnde Vorgänge. Zudem bestand aufgrund der fortlaufenden Notierung und der damit verbundenen Volatilität ein Kursrisiko. Diese Umstände sind im hier zu entscheidenden Fall gerade nicht gegeben.
Auch die BFH, Entscheidung zur Anteilsrotation[9] betrifft eine andere Fallkonstellation. Denn dort wurden die Anteile zielgerichtet an einen anderen Gesellschafter veräußert und wiederum Anteile von einem weiteren Gesellschafter erworben. Anders als dort bestehen hier hingegen zahlreiche Anhaltspunkte dafür, dass der Börsenmakler wirtschaftlich seine Bezugsrechte überhaupt nicht veräußern wollte und nur formal ein Verkaufs- und Kaufvorgang gestaltet werden sollte.
Ebenfalls nicht vergleichbar ist die Situation mit der BFH, Entscheidung zum sog. Dividendenstripping[10]. Denn auch dort erfolgte der Verkauf an einen (anrechnungsberechtigten) Dritten. Zudem sollte zielgerichtet der Übergang des wirtschaftlichen und rechtlichen Eigentums an den Anteilen bewirkt werden.
Das Finanzgericht hat auf der Grundlage seiner Feststellungen den streitigen Veräußerungsgewinn zu Recht den Einkünften aus § 17 EStG zugeordnet und nicht im Rahmen der Einkünfte aus § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG erfasst.
Nach der im Streitjahr 1999 geltenden Regelung des § 23 Abs. 2 Satz 2 EStG ist § 17 EStG nicht anzuwenden, wenn die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG vorliegen. Sinn und Zweck der Regelung des § 23 Abs. 2 Satz 2 EStG ist es, Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften auch bei gleichzeitigem Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 EStG der Einkunftsart der privaten Veräußerungsgeschäfte zuzuordnen[11]. Bei einer Nichtanerkennung des Veräußerungs- und Anschaffungsvorgangs vom 05.11.1998 ist hinsichtlich der veräußerten Aktien die Haltefrist von einem Jahr überschritten.
Zwar ist die Kapitalerhöhung, die zu den Bezugsrechten und nachfolgend zu den neuen Aktien geführt hat, am 26.10.1998 erfolgt. Die Ausgabe von Bezugsrechten und das Entstehen von neuen Anteilen in der Folge einer Kapitalerhöhung stellen aber keine Anschaffung von neuen Vermögensgegenständen i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG dar. Vielmehr führen die Ausgabe von Bezugsrechten und die Ausgabe von neuen Gesellschaftsrechten aufgrund einer Kapitalerhöhung wirtschaftlich zu einer Abspaltung der in den Altaktien verkörperten Substanz und damit zu einer Abspaltung eines Teils der ursprünglichen Anschaffungskosten. Daher beginnt die Spekulationsfrist im Fall der Veräußerung von Bezugsrechten und von aufgrund der Bezugsrechte entstandenen jungen Aktien mit dem Erwerb der jeweiligen Altaktien[12].
Soweit der Börsenmakler vorbringt, das Finanzgericht sei der ihm obliegenden Pflicht zur Sachverhaltsermittlung (§ 76 FGO) nicht nachgekommen und habe den Sachverhalt fehlerhaft ermittelt und unzutreffend bewertet, liegt darin kein im Revisionsverfahren erheblicher Rechtsverstoß. Der Börsenmakler legt nicht dar, in der mündlichen Verhandlung vor dem Finanzgericht eine weitere Beweiserhebung beantragt zu haben, sondern hat vielmehr rügelos zur Sache verhandelt. Soweit der Börsenmakler die Transaktionen der Mitgesellschafter A und B anspricht, hat das Finanzgericht diesen Umstand aus den im Urteil in Bezug genommenen Steuerakten entnehmen können, in denen eine entsprechende Aussage des Börsenmaklers dokumentiert war. Zudem war ausweislich des Schriftsatzes des Finanzamt vom 12.10.2015 sowie des Protokolls der mündlichen Verhandlung den Börsenmaklern die Beiziehung der Steuerakten von A und B bekannt.
Bundesfinanzhof, Urteil vom 8. März 2017 – IX R 5/16
- Abgrenzung zu BFH, Urteil vom 07.12 2010 – IX R 40/09, BFHE 232, 1, BStBl II 2011, 427, zur Anteilsrotation[↩]
- vgl. BFH, Urteile vom 29.08.2007 – IX R 17/07, BFHE 219, 32, BStBl II 2008, 502, m.w.N.; vom 29.05.2008 – IX R 77/06, BFHE 221, 231, BStBl II 2008, 789, m.w.N.; und vom 07.12 2010 – IX R 40/09, BFHE 232, 1, BStBl II 2011, 427[↩]
- vgl. BFH, Urteile in BFHE 221, 231, BStBl II 2008, 789; in BFHE 232, 1, BStBl II 2011, 427; und vom 17.12 2003 – IX R 56/03, BFHE 205, 70, BStBl II 2004, 648, m.w.N.[↩]
- vgl. BFH, Urteil vom 12.07.2012 – I R 23/11, BFHE 238, 344, BFH/NV 2012, 1901, unter II. 2.b bb fff; Klein/Ratschow, AO, 13. Aufl., § 42 Rz 52[↩]
- BFH, Urteile jeweils vom 25.08.2009 – IX R 60/07, BFHE 226, 252, BStBl II 2009, 999, und – IX R 55/07, BFH/NV 2010, 387, unter II. 2.b; gl.A. Wernsmann in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 23 EStG Rz A 72, F 29; s.a. Finanzgericht Hamburg, Urteil vom 09.07.2004 – VII 52/02, EFG 2004, 1775, rechtskräftig[↩]
- vgl. BFH, Urteile vom 18.10.2006 – IX R 28/05, BFHE 215, 202, BStBl II 2007, 259, unter II. 2.b bb bbb (1), und in BFH/NV 2010, 387, unter II. 2.b[↩]
- s.a. BFH, Urteile vom 24.06.2003 – IX R 2/02, BFHE 202, 351, BStBl II 2003, 752, unter II. 1.b bb, betreffend Optionsgeschäfte; vom 15.12 1999 – I R 29/97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527, unter B.II. 1.b bb, zum sog. Dividenden-Stripping bei taggleichem An- und Verkauf[↩]
- vgl. u.a. BFH, Urteil vom 27.10.2005 – IX R 76/03, BFHE 212, 360, BStBl II 2006, 359, unter II. 1., m.w.N.[↩]
- BFH, Urteil in BFHE 232, 1, BStBl II 2011, 427[↩]
- BFH, Urteil in BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527[↩]
- vgl. dazu BFH, Urteil vom 13.01.2015 – IX R 16/14, BFH/NV 2015, 670[↩]
- ständige Rechtsprechung, vgl. BFH, Urteile vom 21.01.1999 – IV R 27/97, BFHE 188, 27, BStBl II 1999, 638, unter B.II. 1.; vom 19.12 2000 – IX R 100/97, BFHE 194, 182, BStBl II 2001, 345, unter II. 2.; und vom 22.05.2003 – IX R 9/00, BFHE 202, 309, BStBl II 2003, 712, unter II. 3.[↩]
