Eigenkapitalersetzende Darlehn vom Aktionär

Mit der Beurteilung des eigenkapitalersetzenden Charakters von Darlehen eines unternehmerisch beteiligten Aktionärs (Anteilsbesitz von über 25%) in der Insolvenz hatte sich jetzt das Niedersächsische Finanzgericht im Rahmen der Gewinnermittlung nach § 17 EStG zu befassen:

Eigenkapitalersetzende Darlehn vom Aktionär

Nach § 17 Abs. 1 und Abs. 4 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Auflösung von Kapitalgesellschaften, wenn der Gesellschafter innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und er die Beteiligung in seinem Privatvermögen hält. Entsprechendes gilt für die aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft entstehenden Verluste[1].

Auflösungsverlust i.S. des § 17 Abs. 1, 2 und 4 EStG ist der Betrag, um den die im Zusammenhang mit der Auflösung der Gesellschaft vom Steuerpflichtigen persönlich getragenen Kosten (entsprechend den Veräußerungskosten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG) sowie seine Anschaffungskosten den gemeinen Wert des dem Steuerpflichtigen zugeteilten oder zurückgezahlten Vermögens der Kapitalgesellschaft übersteigen[2]

Anschaffungskosten sind nach § 255 Abs. 1 Satz 1 HGB Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben; dazu gehören nach § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB auch die nachträglichen Anschaffungskosten. Zu den nachträglichen Anschaffungskosten einer Beteiligung zählen neben (verdeckten) Einlagen auch nachträgliche Aufwendungen auf die Beteiligung, wenn sie durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind und weder Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen noch Veräußerungskosten sind[3]. Dazu rechnen Finanzierungshilfen, z.B. durch Übernahme einer Bürgschaft oder durch andere Rechtshandlungen i.S. des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG, wenn sie eigenkapitalersetzenden Charakter haben[4].

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs[5] ist unabdingbare Voraussetzung für die materiellrechtliche Behandlung von Mitteln, die der Gesellschaft formal als Darlehen ihrer Gesellschafter zur Verfügung gestellt werden, als haftendes QuasiEigenkapital zunächst, dass die Gewährung des Darlehens den Gesellschaftern als echte gesellschaftsvertragliche Pflicht in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter auferlegt ist. Da es den Gesellschaftern grundsätzlich freisteht, wie sie die Finanzierung des Gesellschaftsunternehmens gestalten, solange sie nicht gegen zwingende Kapitalsicherungsregeln oder Konkursantragspflichten verstoßen, reicht jedoch auch die Qualifizierung als echte gesellschaftsvertragliche Beitragspflicht für die Gleichstellung nicht aus, weil auch die bloße Zurverfügungstellung von Leihkapital, d. h. eines mindestens bei endgültigem Scheitern der Gesellschaft rückforderbaren Darlehens, als Beitrag versprochen werden kann. Hinzu kommen muss vielmehr, dass die als Gesellschafterdarlehen ausgewiesenen Mittel Teil des Eigenkapitals der Gesellschaft geworden sind, das als Grundstock der Haftungsmasse den außenstehenden Gläubigern im Konkurs ungehindert durch eine Konkurrenz der Gesellschafter zur Verfügung stehen muss. Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt und damit die erforderliche innere Rechtfertigung für die Außerachtlassung der rechtlichen Formwahl im Hinblick auf die materielle Funktion gegeben, wenn die Gesellschafter die Gesellschafterdarlehen im Übrigen in der Sache wie Einlagen behandelt haben. Wichtige Indizien für eine materielle Eigenkapitalfunktion innerhalb dieser Gesamtwürdigung sind neben möglicherweise besonders günstigen Kreditkonditionen vor allem die Pflicht zur langfristigen Belassung oder das Fehlen einseitiger Kündigungsmöglichkeiten, die eine Rückforderung regelmäßig nur als Abfindungs- oder Liquidationsguthaben ermöglichen, sowie die mindestens nach Einschätzung der Gesellschafter gegebene Unentbehrlichkeit der Gesellschafterdarlehen für die Verwirklichung der gesellschaftsvertraglichen Ziele insbesondere auch als Grundlage für die Aufnahme von Fremdmitteln.

Nach der zivilgerichtlichen Rechtsprechung sind die für Gesellschaften mit beschränkter Haftung entwickelten Grundsätze über die Behandlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen oder ihnen gleichstehender Finanzierungshilfen auf eine Aktiengesellschaft – wie im Streitfall die X AG – sinngemäß anzuwenden, wenn der Darlehensgeber an ihr unternehmerisch beteiligt ist[6]. Das setzt – auch nach Inkrafttreten der Neuregelung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG – in der Regel einen Aktienbesitz von mehr als 25 % voraus. Nur ausnahmsweise kann auch ein unterhalb der Sperrminoritätsgrenze liegender, aber nicht unbeträchtlicher Aktienbesitz die Annahme einer unternehmerischen Beteiligung als Grundlage für eine Finanzierungsfolgenverantwortung des betreffenden Aktionärs dann rechtfertigen, wenn der Aktienbesitz ihm in Verbindung mit weiteren Umständen Einfluss auf die Unternehmensleitung sichert und er ein entsprechendes unternehmerisches Interesse erkennen lässt. Eine Mitgliedschaft im Aufsichtsrat oder eine Vorstandsfunktion genügen dafür nicht[7]. An die Einstufung von Gesellschafterdarlehen als haftendes Kapital bei Aktiengesellschaften sind allgemein schärfere Anforderungen zu stellen als bei der GmbH[6].

Es gibt vier Fallgruppen, bei denen unter den von der zivilgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen ein solches Darlehen durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sein kann:

  • wenn im Zeitpunkt seiner Gewährung oder Weitergewährung die Gesellschaft entweder insolvenzreif ist oder wenn die Insolvenzreife zwar noch nicht eingetreten ist, die Rückzahlung des Darlehens aber angesichts der finanziellen Situation der Gesellschaft in dem Maße gefährdet ist, dass ein ordentlicher Kaufmann das Risiko einer Kreditgewährung zu denselben Bedingungen wie der Gesellschafter nicht mehr eingegangen wäre (sog. Krisendarlehen[8]),
  • wenn das Darlehen vor der Krise gewährt worden ist, aber von vornherein auf Krisenfinanzierung angelegt ist (sog. krisenbestimmtes Darlehen[9]),
  • wenn der Gesellschafter das vor der Krise gewährte Darlehen stehen lässt, obwohl er es hätte abziehen können und es angesichts der veränderten finanziellen Situation der Gesellschaft absehbar war, dass die Rückzahlung gefährdet war[10],
  • wenn das Darlehen von vornherein in die Finanzplanung der Gesellschaft in der Weise einbezogen ist, dass die zur Aufnahme der Geschäfte erforderliche Kapitalausstattung der Gesellschaft durch eine Kombination von Eigen- und Fremdfinanzierung erreicht werden soll. Solche von den Gesellschaftern gewährten „finanzplanmäßigen“ Kredite zur Finanzierung des Unternehmenszwecks werden nach Gesellschaftsrecht den Einlagen gleichgestellt (sog. „gesplittete“ Pflichteinlage[11]). Das gilt unabhängig davon, ob die kapitalersetzende Finanzierung im Gesellschaftsvertrag niedergelegt ist; entscheidend ist, ob sich die planmäßige Gesellschafterfinanzierung aus einer Gesamtwürdigung des Gesellschaftsvertrages und/oder des Darlehensvertrages und der im Zeitpunkt des Abschlusses dieser Verträge vorliegenden Umstände ergibt.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung[12] sprechen für das Vorliegen eines Finanzplandarlehens bei Aktiengesellschaften folgende Indizien:

  • der Aktionär ist unternehmerisch, d.h. zu mehr als 25% an der Gesellschaft beteiligt,
  • das Darlehen ist für die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks unentbehrlich,
  • ein Außenstehender hätte ein solches Darlehen (etwa wegen der fehlenden Möglichkeit der Besicherung) nicht gegeben,
  • das Darlehen sollte erkennbar nicht nur einen vorübergehenden Geldbedarf ausgleichen,
  • das Darlehen wurde nicht zu marktüblichen Bedingungen gegeben,
  • das Darlehen wurde mit langer Laufzeit vergeben,
  • dem Darlehensnehmer wurden günstige Konditionen gewährt,
  • Kündigungsrechte, insbesondere das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung, § 490 BGB, wurden ausgeschlossen,
  • ein Rangrücktritt vereinbart wurde und
  • das Darlehen in der Krise unverändert stehen gelassen worden ist.

Für die Beantwortung der Frage, ob die Darlehen für die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks unentbehrlich waren, kommt es nicht darauf an, ob die kreditgebenden Banken auf der Hergabe und das Stehenlassen dieser Darlehen bestanden haben. Entscheidend ist, ob die Darlehen eine gesellschaftsvertragliche Grundlage hatten. Waren die Gesellschafterdarlehen Teil einer geplanten und dann auch – modifiziert – durchgeführten Gesamtfinanzierung der Expansion der Gesellschaft zur Vorbereitung eines Börsengangs, so hatten sie eine gesellschaftsvertragliche Grundlage. Es ist unschädlich, dass diese Vereinbarungen nicht in die Satzung der AG aufgenommen wurden[13]. Die Ausstattung der Gesellschaft mit einem ausreichenden Anteil von Eigenkapital war Voraussetzung für die Umsetzung der Pläne.

Niedersächsisches Finanzgericht, Urteil vom 5. Mai 2011 – 1 K 241/07

  1. vgl. z.B. BFH, Urteile vom 27.10.1992 – VIII R 87/89 – BStBl II 1993, 340; vom 03.06.1993 – VIII R 81/91 – BStBl II 1994, 162, vom 03.06.1993 – VIII R 23/92 – BFH/NV 1994, 459, vom 12.12.2000 – VIII R 22/92 – BStBl II 2001, 385 und vom 02.04.2008 – IX R 76/06 – BStBl II 2008, 706[↩]
  2. BFH, Urteil vom 12.12.2000 – VIII R 22/92 BStBl II 2001, 385[↩]
  3. ständige Rechtsprechung, vgl. BFH, Urteil vom 16.04.1991 – VIII R 100/87- BStBl II 1992, 234[↩]
  4. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 06.07.1999 – VIII R 9/98 – BStBl II 1999, 817, zu § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG; BFH, Urteil vom 12.12.2000 – VIII R 52/93 – BStBl II 2001, 286[↩]
  5. BGH; vgl. Urteil vom 21.03.1988 – II ZR 238/87, BGHZ 104, 33[↩]
  6. BGH, Urteil vom 26.03.1984 – II ZR 171/83 – BGHZ 90, 381[↩][↩]
  7. BGH, Urteil vom 09.05.2005 – II ZR 66/03 – DStR 2005, 1416, m.w.N.[↩]
  8. vgl. BFH, Urteil vom 10.11.1998 – VIII R 6/96 – BStBl II 1999, 348 m.w.N.[↩]
  9. vgl. BFH, Urteil vom 06.07.1999 – VIII R 9/98 – BStBl II 1999, 817 m.w.N.[↩]
  10. BFH, Urteile vom 07.07.1992 – VIII R 24/90 – BStBl II 1993, 333, vom 27.10.1922 – VIII R 87/89 – BStBl II 1993, 340 und vom 03.06.1993 – VIII R 46/91 – BFH/NV 1994, 364[↩]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 14.12.1992 – II ZR 298/91 – BGHZ 121, 31, 41 ff.[↩]
  12. vgl. dazu BFH, Urteile vom 04.11.1997 – VIII R 18/94 – BStBl II 1999, 344 und vom 02.04.2008 – IX R 76/06 – BStBl II 2008, 706, BGH, Urteil vom 31.03.1988 – II ZR 238/87 – BGHR 104, 33 und die Übersicht bei Schmidt/WeberGrellet, EStG 27. Aufl. [2008], § 17 Tz 171[↩]
  13. dazu BFH, Urteil vom 04.11.1997 – VIII R 18/94 – BStBl II 1999, 344[↩]

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