Erteilt das Finanzgericht in einer mündlichen Verhandlung oder einem Erörterungstermin einen Hinweis, ist dessen konkreter Inhalt zumindest in gestraffter Form zu protokollieren. Nicht protokollierte Hinweise gelten grundsätzlich als nicht erteilt.
Gemäß § 155 Satz 1 FGO i.V.m. § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO müssen die vom Gericht erteilten Hinweise aktenkundig gemacht werden. Wird der Hinweis im Rahmen einer mündlichen Verhandlung oder eines Erörterungstermins erteilt, ist er regelmäßig in das Verhandlungsprotokoll aufzunehmen, widrigenfalls er grundsätzlich als nicht erteilt gilt[1].
Nicht erforderlich ist eine wörtliche Protokollierung, aber doch zumindest eine konkrete Wiedergabe in gestraffter Form; inhaltslose Floskeln genügen nicht[2].
Andererseits war das Protokoll im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall offensichtlich unvollständig. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass das Finanzgericht in der mündlichen Verhandlung „eine vorläufige Einschätzung getroffen“ hatte, welche „Streitpunkte erfolgreich sein könnten und welche nicht“. Unter diesen Voraussetzungen kann es zulässig sein, Umstände zu berücksichtigen, die nicht Inhalt des Protokolls geworden sind.[3].
Inwieweit in einem solchen Falle dem Grunde nach ein Sachvortrag berücksichtigt werden kann, der auch über die Feststellungen des Finanzgerichtes hinausgeht, konnte der Bundesfinanzhof im hier entschiedenen Fall mangels entsprechenden Vortrags des Klägers dahinstehen lassen.
Bundesfinanzhof, Beschluss vom 19. Dezember 2023 – X B 1/23
- BGH, Urteil vom 22.09.2005 – VII ZR 34/04, NJW 2006, 60, unter II. 2.b bb[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 30.06.2011 – IX ZR 35/10, Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht 2011, 1556, unter II. 1.b; s. dazu auch Zöller/Greger, ZPO, 35. Aufl., § 139 Rz 13; Bünnigmann in Anders/Gehle, Zivilprozessordnung, 82. Aufl., § 160 Rz 7[↩]
- s. dazu BFH, Beschluss vom 29.08.2023 – X B 18-20/23, BFH/NV 2023, 1325[↩]
