Kein Kindergeld während einer Übergangszeit von mehr als vier Monaten

Der anspruchsberechtigte Elternteil erhält für ein Kind, das nach Beendigung seiner Schulzeit – unabhängig davon, ob absehbar oder nicht – länger als vier Monate auf den Beginn des gesetzlichen Wehr- oder Zivildienst wartet, während dieser Übergangszeit kein Kindergeld.

Kein Kindergeld während einer Übergangszeit von mehr als vier Monaten

Der Kindergeldberechtigte kann u.a. für ein Kind, das das 18., aber noch nicht das 27. (ab Veranlagungszeitraum 2007: 25.) Lebensjahr vollendet hat, Kindergeld erhalten, wenn es sich in einer Übergangszeit von höchstens vier Monaten zwischen der Beendigung eines Ausbildungsabschnitts und dem Beginn der Ableistung eines Pflichtdienstes (gesetzlicher Wehr- oder Zivildienst) befindet. In den drei jetzt vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fällen begehrten die Kläger Kindergeld, obwohl ihre Kinder die gesetzlich geregelte Übergangszeit von vier Monaten überschritten hatten. Sowohl die beklagten Familienkassen als auch die Finanzgerichte lehnten einen Kindergeldanspruch mit Blick auf den klaren Gesetzeswortlaut ab. Diese Beurteilung entsprach im Übrigen auch der bisher zu dieser Rechtsfrage ergangenen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs.

Nunmehr bestätigte der Bundesfinanzhof in allen drei Fällen seine bisherige Rechtsprechung. Die im Gesetz geregelte Viermonatsfrist dürfe nicht verlängert werden, weil die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen keine Regelungslücke enthielten. Damit sei es den Gerichten versagt, Kinder auch dann zu berücksichtigen, wenn sie die genannte Viermonatsfrist überschritten. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Verfassungsrecht. Insbesondere habe der Gesetzgeber nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstoßen, weil er Kinder, die sich in einer längeren als vier monatigen Übergangszeit befänden, unberücksichtigt ließe. Vielmehr sei darin eine zulässige Typisierung des Gesetzgebers zu sehen.

Die gesetzliche Ausgestaltung der Tatbestände in § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG, wonach ein Kind, das nach Beendigung der Schulzeit –unabhängig davon, ob absehbar oder nicht– länger als vier Monate auf den Beginn des gesetzlichen Wehrdienstes wartet, während dieser Übergangszeit nicht berücksichtigt wird, ist weder lückenhaft noch verstößt sie gegen das GG.

Das Finanzgericht kann den Anspruch auf Kindergeld grundsätzlich nur in dem zeitlichen Umfang in zulässiger Weise zum Gegenstand einer Inhaltskontrolle machen, in dem die Familienkasse den Kindergeldanspruch geregelt hat. Im Falle eines zulässigen, in der Sache aber unbegründeten Einspruchs gegen einen Ablehnungs- oder Aufhebungsbescheid ist der Familienkasse längstens eine Regelung bis zum Ende des Monats der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung möglich.

Nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG wird ein Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet hat, berücksichtigt, wenn es noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht und bei einer Agentur für Arbeit im Inland als Arbeitsuchender gemeldet ist. Danach scheidet eine Berücksichtigung des S aus, weil er zum Zeitpunkt der Meldung als Arbeitsuchender dem 7.10.2005- bereits sein 21. Lebensjahr vollendet hatte.

Nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG wird ein Kind, das im Streitzeitraum- das 18., aber noch nicht das 27. Lebensjahr vollendet hat, berücksichtigt, wenn es für einen Beruf ausgebildet wird.

In Berufsausbildung befindet sich, wer sein Berufsziel noch nicht erreicht hat, sich aber ernsthaft und nachhaltig darauf vorbereitet. Dieser Vorbereitung dienen alle Maßnahmen, bei denen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen erworben werden, die als Grundlagen für die Ausübung des angestrebten Berufs geeignet sind[1]. Hierzu können auch berufsspezifische Praktika oder Volontärtätigkeiten zählen[2]. Voraussetzung ist allerdings, dass das Praktikum oder das Volontariat der Erlangung der angestrebten beruflichen Qualifikation dient und somit der Ausbildungscharakter im Vordergrund steht und es sich nicht lediglich um ein gering bezahltes Arbeitsverhältnis handelt[3].

Zudem ist nach der Rechtsprechung des BFH geklärt, dass die Ableistung des gesetzlichen Wehrdienstes keine Berufsausbildung darstellt[4].

Gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG wird ein Kind, das das 18., aber noch nicht das 27. Lebensjahr vollendet hat, berücksichtigt, wenn es sich u.a. in einer Übergangszeit von höchstens vier Monaten zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Wehrdienstes befindet.

In den beiden hier entschiedenen Streitfällen lag jedoch eine Übergangszeit von sechs Monaten (Juli 2005 bis Dezember 2005) zwischen dem Schulabschluss und dem Beginn des gesetzlichen Wehrdienstes vor[5]. Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift kommt bei einem Überschreiten der Übergangszeit eine Begünstigung auch nicht für die ersten vier Monate in Betracht[6].

Gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG wird ein Kind, das das 18., aber noch nicht das 27. Lebensjahr vollendet hat, berücksichtigt, wenn es eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen kann. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist hierfür erforderlich, dass sich das Kind ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht[7].

Nach nochmaliger Prüfung der Rechtslage hält der Bundesfinanzhof an der bisherigen Auffassung fest, wonach weder § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b noch Buchst. c EStG analog auf Fälle anwendbarr ist, in denen – unabhängig davon, ob absehbar oder nicht – die Übergangszeit von vier Monaten zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Zivil- oder Wehrdienstes überschritten wird[8].

Die für eine Analogie erforderliche „planwidrige Unvollständigkeit des positiven Rechts“ ist (nur) dort gegeben, wo das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Absicht und der ihm immanenten Teleologie, unvollständig, also ergänzungsbedürftig ist und wo seine Ergänzung nicht etwa einer gesetzlich gewollten Beschränkung auf bestimmte Tatbestände widerspricht[9]. Rechtspolitische Unvollständigkeiten, d.h. Lücken, die nicht dem Gesetzesplan widersprechen, sondern lediglich vom Rechtsanwender als rechtspolitisch unerwünscht empfunden werden, können entsprechend dem Prinzip der Gewaltenteilung hingegen nicht von den Gerichten geschlossen werden. Sie zu schließen, bleibt Aufgabe des Gesetzgebers.

Nach diesen Grundsätzen liegt im Streitfall keine Regelungslücke vor.

Der Zweck des § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG besteht darin, die kindesbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit der Eltern zu berücksichtigen. Hierfür hat der Gesetzgeber in § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG die Fälle, in denen in der Regel steuerlich zu berücksichtigende Unterhaltslasten bei den Eltern entstehen, typisierend geregelt. Dabei hat er insbesondere volljährige Kinder im Zusammenhang mit einer Berufsausbildung nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a bis c EStG als berücksichtigungsfähig angesehen, und zwar solche, die sich in einer Berufsausbildung befinden, die nach ernsthaften Bemühungen noch keinen Ausbildungsplatz gefunden oder einen solchen zugesagt erhalten haben, diesen aber aus schul, studien- oder betriebsorganisatorischen Gründen erst zu einem späteren Zeitpunkt antreten können[10], oder die sich höchstens in einer viermonatigen Übergangszeit zwischen zwei Ausbildungsabschnitten oder zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung einer der in Buchst. b genannten Dienste befinden. Die Ableistung des gesetzlichen Zivil- oder Wehrdienstes hat er hingegen nicht als Berücksichtigungs, sondern als Verlängerungstatbestand ausgestaltet (§ 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG). Damit bringt er zum Ausdruck, dass der Zivil- oder Wehrdienst so im Übrigen auch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs[11]– grundsätzlich keine Berufsausbildung darstellt und sich die Eltern der Pflichtdienstleistenden bei typisierender Betrachtung was auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht[12]– in keiner Unterhaltssituation mehr befinden. Der Gesetzgeber behandelt daher im Rahmen des Familienleistungsausgleichs (§§ 31 f., §§ 62 ff. EStG) die Berufsausbildung bewusst anders als die gesetzlichen Pflichtdienstzeiten. Dies deutet nicht darauf hin, dass er es planwidrig unterlassen haben könnte, die Vorschrift des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG um die in § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG genannten Dienste zu ergänzen.

Das Fehlen einer Regelungslücke wird schließlich durch das Zweite Gesetz zur Familienförderung[13] bestätigt. Mit diesem Gesetz hat der Gesetzgeber in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG mit Wirkung ab dem Veranlagungszeitraum 2002 der Übergangszeit zwischen zwei Ausbildungsabschnitten die Übergangszeit zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Wehr- oder Zivildienstes gleichgestellt. Diese Regelung bestätigt die frühere Verwaltungspraxis, wonach u.a. Zwangspausen von höchstens vier Monaten Dauer vor und nach der Ableistung des gesetzlichen Wehr- bzw. Zivildienstes wie Übergangszeiten zwischen zwei Ausbildungsabschnitten berücksichtigt wurden[14]. Gleichwohl hat es der Gesetzgeber bei dieser Gelegenheit unterlassen, in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG eine längere Übergangszeit als vier Monate zu formulieren oder in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG die in § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG genannten Dienste aufzunehmen. Nach alledem kann nicht von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes ausgegangen werden.

Ebenso hält der Bundesfinanzhof an der bisherigen Rechtsprechung fest, wonach gegen die Nichtberücksichtigung von Kindern in § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG, die sich – unabhängig davon, ob absehbar oder nicht – in einer längeren als viermonatigen Übergangszeit zwischen einem Ausbildungsabschnitt und einer Pflichtdienstzeit befinden, keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen[15].

Im Streitfall ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass die Nichtberücksichtigung des S nach § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG gegen das verfassungsrechtliche Gebot der steuerlichen Verschonung des Familienexistenzminimums verstoßen könnte. Im Übrigen wäre zu beachten, dass bei einer Nichtberücksichtigung des Sohnes eine steuerliche Entlastung der Eltern im Rahmen des § 33a Abs. 1 EStG möglich ist[16]. Es liegt aber auch insoweit kein Verfassungsverstoß, insbesondere keiner gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor, als dem Kindergeldanspruch die sozialrechtliche Funktion einer Familienförderung zukommt (§ 31 Satz 2 EStG).

Bei der Überprüfung, ob eine Regelung, die eine Begünstigung gewährt, den begünstigten vom nicht begünstigten Personenkreis im Einklang mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) abgrenzt, ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner hierbei grundsätzlich weiten Gestaltungsfreiheit eingehalten hat[17]. Dem Gesetzgeber steht bei der Ordnung von Massenerscheinungen wie der Gewährung von Kindergeld auch wenn er bei der Abgrenzung der Leistungsberechtigten nicht sachwidrig differenzieren darf- ein Spielraum für generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu[18].

Diesen Maßstäben genügt die gesetzliche Ausgestaltung der Berücksichtigungstatbestände.

Der Gesetzgeber geht in § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG davon aus, dass eine kindesbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit der Eltern nur dann besteht, wenn sich das Kind in einer bestimmten Bedürftigkeitslage befindet. Dem entspricht der unterhaltsrechtliche Grundsatz, dass ein volljähriges nicht in einer bestimmten Bedürftigkeitslage befindliches- Kind für sich selbst verantwortlich ist. Es hat seinen Lebensunterhalt grundsätzlich durch eine eigene Erwerbstätigkeit (Erwerbsobliegenheit) zu sichern[19].

Dabei stellt es eine zulässige Typisierung dar, dass sich Eltern bei einer bis zu viermonatigen Übergangszeit weiterhin in einer Unterhaltssituation befinden. Eine solche Annahme ist mit Blick auf die Kürze der gesetzlich normierten Übergangszeit nicht sachfremd. Umgekehrt darf der Gesetzgeber mit Blick auf den unterhaltsrechtlichen Grundsatz der Selbstverantwortung aber auch annehmen, dass volljährige gesunde Kinder, die längere Übergangszeiten zu überbrücken haben, während dieser Zeit eine Erwerbstätigkeit (ggf. Aushilfstätigkeit) aufnehmen.

Sollte nach Ablauf der Viermonatsfrist zwischen einem Ausbildungsabschnitt und einer Pflichtdienstzeit gleichwohl noch eine Unterhaltssituation bestehen, handelt es sich um einen Ausnahmefall[20].

Der Gesetzgeber durfte bei typisierender Betrachtung davon ausgehen, dass es regelmäßig möglich ist, innerhalb der Viermonatsfrist eine Stelle zur Ableistung eines gesetzlichen Pflichtdienstes anzutreten. Den Ausnahmefall, in dem dies nicht möglich ist, durfte er unberücksichtigt lassen. Im Übrigen wird die beschränkende Wirkung auf die Kindergeldberechtigung dadurch abgemildert, dass volljährige Kinder während einer Übergangszeit trotz eines bevorstehenden Pflichtdienstes bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen- nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG oder nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG berücksichtigt werden können. Insbesondere würde eine Berücksichtigung nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG nicht zwangsläufig daran scheitern, dass das Kind wegen des bevorstehenden Pflichtdienstes gehindert wäre, sich einer Berufsausbildung zu unterziehen[21]. Zum einen können auch zeitlich befristete Praktika oder andere Ausbildungsmaßnahmen außerhalb einer Ausbildungsordnung unter den Begriff der Berufsausbildung fallen[22]. Zum anderen könnten sich volljährige Kinder für den Fall der Zusage eines Ausbildungsplatzes noch anders entscheiden und sich von der zunächst beabsichtigten Ableistung des Pflichtdienstes zurückstellen lassen (§ 12 Abs. 4 Nr. 3 WehrpflG; § 11 Abs. 4 Nr. 3 ZDG)).

Mit Blick auf den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum für typisierende und pauschalierende Regelungen bestehen auch dann keine verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn das Überschreiten der Übergangszeit von vier Monaten für den Kindergeldberechtigten und das Kind nicht absehbar ist. Außerdem ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber will man das Restrisiko einer Nichtberücksichtigung wegen Überschreitens der Viermonatsfrist vermeiden- von dem Kind mit Beendigung des Ausbildungsabschnitts ein aktives Verhalten zur Herbeiführung eines Berücksichtigungstatbestandes nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 oder § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG fordert.

Der Vollständigkeit halber bleibt darauf hinzuweisen, dass aktuell eine Übergangszeit zwischen der Beendigung eines Ausbildungsabschnitts und dem Beginn des gesetzlichen Wehr- oder Zivildienstes nicht mehr möglich ist. Der Gesetzgeber hat die gesetzliche Wehrpflicht und auch den verpflichtenden Zivildienst mit Wirkung zum 1. Juli 2011 ausgesetzt.

Bundesfinanzhof, Urteile vom 22. Dezember 2011 – III R 5/07 und III R 41/07
Bundesfinanzhof, Urteil vom 9. Februar 2012 – III R 68/10

  1. ständige Rechtsprechung, z.B. BFH, Urteil vom 02.04.2009 – III R 85/08, BFHE 224, 546, BStBl II 2010, 298, m.w.N.[↩]
  2. BFH, Urteile vom 09.06.1999 – VI R 16/99, BFHE 189, 113, BStBl II 1999, 713, und – VI R 50/98, BFHE 189, 98, BStBl II 1999, 706[↩]
  3. BFH, Urteil in BFHE 189, 98, BStBl II 1999, 706[↩]
  4. z.B. BFH, Urteil vom 15.07.2003 – VIII R 19/02, BFHE 203, 417, BStBl II 2007, 247[↩]
  5. zur Berechnung der Viermonatsfrist vgl. BFH, Urteil vom 15.07.2003 – VIII R 105/01, BFHE 203, 102, BStBl II 2003, 847[↩]
  6. vgl. BFH, Urteil vom 24.08.2004 – VIII R 101/03, BFH/NV 2005, 198, m.w.N.; BFH, Beschluss vom 07.09.2005 – III B 30/05, BFH/NV 2006, 50[↩]
  7. BFH, Beschluss vom 24.01.2008 – III B 33/07, BFH/NV 2008, 786, m.w.N.[↩]
  8. BFH, Urteil in BFH/NV 2005, 198, m.w.N.; vgl. auch BFH, Beschluss in BFH/NV 2006, 50[↩]
  9. BFH, Urteil vom 14.09.1994 – I R 136/93, BFHE 175, 406, BStBl II 1995, 382[↩]
  10. vgl. BFH, Urteil vom 27.01.2011 – III R 57/10, BFH/NV 2011, 1316[↩]
  11. BFH, Urteile vom 16.03.2004 – VIII R 86/02, BFH/NV 2004, 1242, zum gesetzlichen Zivildienst; in BFHE 203, 417, BStBl II 2007, 247, zum gesetzlichen Grundwehrdienst[↩]
  12. BGH, Urteile vom 29.11.1989 – IVb ZR 16/89, FamRZ 1990, 394, zur Wehrpflicht; vom 01.12.1993 XII ZR 150/92, FamRZ 1994, 303, zum Zivildienst; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 29.03.2004 – 2 BvR 1670/01, HFR 2004, 694[↩]
  13. vom 16.08.2001, BGBl – I 2001, 2074[↩]
  14. Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes, Stand Mai 2000, 63.03.3 Abs. 3, BStBl I 2000, 636, 639, 664; und R 180a EStR 2001[↩]
  15. vgl. BFH, Urteil in BFH/NV 2005, 198, m.w.N.; BFH, Beschluss in BFH/NV 2006, 50, m.w.N.[↩]
  16. vgl. dazu BVerfG, Beschluss in HFR 2004, 694[↩]
  17. BVerfG, Beschluss vom 11.01.2005 – 2 BvR 167/02, BVerfGE 112, 164, m.w.N.[↩]
  18. BVerfG, Urteil vom 28.04.1999 – 1 BvL 22, 34/95, BVerfGE 100, 59[↩]
  19. z.B. BGH, Urteil vom 06.12.1984 – IVb ZR 53/83, BGHZ 93, 123; Palandt/Brudermüller, BGB, 71. Aufl., § 1602 Rz 5[↩]
  20. vgl. BFH, Urteil vom 15.07.2003 – VIII R 78/99, BFHE 203, 90, BStBl II 2003, 841[↩]
  21. vgl. hierzu BFH, Urteil vom 07.04.2011 – III R 24/08, BFHE 233, 44; BFH, Urteil vom 15.07.2003 – VIII R 79/99, BFHE 203, 94, BStBl II 2003, 843[↩]
  22. vgl. BFH, Urteil vom 09.06.1999 – VI R 143/98, BFHE 189, 107, BStBl II 1999, 710[↩]

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