Die Fiktion des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 kann dazu führen, dass der Anspruch auf Kindergeld nach §§ 62 ff. EStG nicht dem in Deutschland, sondern vorrangig dem im EU-Ausland lebenden Elternteil zusteht[1]. Für eine (vorrangige) Anspruchsberechtigung eines nicht freizügigkeitsberechtigten Elternteils müssen die Voraussetzungen i.S. des § 62 Abs. 2 EStG erfüllt sein.
Der in Deutschland lebende Vater ist zwar nach nationalem Recht (§ 62 EStG) anspruchsberechtigt, die (hier: in Belgien lebende) Kindsmutter könnte aber nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig anspruchsberechtigt sein, da sie die Tocher L in ihren Haushalt aufgenommen hat und nach Art. 67 Satz 1 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 die Wohnsituation der Kindsmutter (fiktiv) in das Inland übertragen wird.
Der Vater erfüllt die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG. Dies wurde -für den Bundesfinanzhof bindend (vgl. § 118 Abs. 2 FGO)- vom Finanzgericht festgestellt. Unerheblich ist, dass L ihren Wohnsitz in Belgien hat (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG).
Die Kindsmutter könnte allerdings nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG für den Fall, dass sie eine freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist oder die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 EStG vorliegen, vorrangig anspruchsberechtigt sein. Denn gemäß Art. 67 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ist zu unterstellen, dass sie mit L in Deutschland wohnt.
Nach § 64 Abs. 1 EStG wird für jedes Kind nur einem Berechtigten Kindergeld gezahlt. Bei mehreren Berechtigten wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).
Die Anspruchsberechtigung der Kindsmutter könnte sich im Streitfall aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG ergeben. Zwar liegt der nach dieser Vorschrift erforderliche Inlandswohnsitz tatsächlich nicht vor. Es finden jedoch die Vorschriften der VO Nr. 883/2004 und der VO Nr. 987/2009 Anwendung. Dadurch wird gemäß Art. 67 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ein Inlandswohnsitz der Kindsmutter fingiert.
Der Anwendungsbereich der VO Nr. 883/2004 ist im Streitfall eröffnet und Deutschland danach der zuständige Mitgliedstaat.
Der Vater ist Flüchtling i.S. des Art. 1 Buchst. g der VO Nr. 883/2004 und fällt damit nach Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 in den persönlichen Anwendungsbereich der Grundverordnung. Ebenso ist das Kindergeld nach dem EStG eine Familienleistung i.S. des Art. 1 Buchst. z der VO Nr. 883/2004, weshalb auch deren sachlicher Anwendungsbereich nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der VO Nr. 883/2004 eröffnet ist.
Gemäß Art. 11 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 unterliegen die von der Verordnung erfassten Personen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Da der Vater im Streitzeitraum eine Beschäftigung in Deutschland ausgeübt hat, unterlag er den deutschen Rechtsvorschriften (Art. 11 Abs. 3 Buchst. a der VO Nr. 883/2004).
Aus Art. 67 Satz 1 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 folgt, dass die Wohnsituation der Kindsmutter (fiktiv) in das Inland übertragen wird[2].
Die vorliegende Sache war für den Bundesfinanzhof jedoch noch nicht spruchreif: Auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen kann der Bundesfinanzhof nicht abschließend beurteilen, ob die Kindsmutter neben dem Wohnsitzerfordernis auch die übrigen Voraussetzungen für einen vorrangigen Kindergeldanspruch erfüllt. Das Finanzgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Kindsmutter eine (nicht) freizügigkeitsberechtigte Ausländerin i.S. des § 62 Abs. 2 EStG ist. Die dazu erforderlichen Feststellungen sind nun noch im zweiten Rechtsgang nachzuholen.
Hierfür weist der Bundesfinanzhof auf Folgendes hin:
Sollte die Kindsmutter eine freizügigkeitsberechtigte Ausländerin sein, folgte ein vorrangiger Anspruch des Vaters nicht aus § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG; denn diese Bestimmung setzte einen gemeinsamen Haushalt zwischen dem Vater und der Kindsmutter voraus. Nach den Feststellungen des Finanzgericht unterhielten der Vater und die Kindsmutter jedoch keinen gemeinsamen Haushalt. Ein gemeinsamer Haushalt könnte sich auch nicht aus der Fiktionswirkung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ergeben. Der Anspruch der Kindsmutter wäre demnach nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig, da nur bei dieser, nicht dagegen beim Vater eine Haushaltsaufnahme der L vorliegt.
Es käme auch nicht darauf an, ob die Kindsmutter selbst einen Antrag auf Kindergeld in Deutschland gestellt hat[3].
Sollte die Kindsmutter eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin sein -worauf vorliegend die bei der Gerichtsakte befindliche Geburtsurkunde hindeuten könnte-, müsste sie für eine vorrangige Anspruchsberechtigung die Voraussetzungen i.S. des § 62 Abs. 2 EStG erfüllen. Denn Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 schafft eine gesetzliche Fiktion nur dahin, dass bei Anwendung der Koordinierungsregelungen der Grundverordnung die Situation der gesamten Familie in einer Weise berücksichtigt wird, als ob alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des für die Gewährung der Familienleistungen zuständigen Mitgliedstaats fielen und dort wohnten[4]. Wie auch aus dem EuGH, Urteil in DStRE 2015, 1501, Rz 39, 41 hervorgeht, kann diese Fiktion einen Anspruch auf Familienleistungen des in dem anderen EU-Mitgliedstaat lebenden Familienangehörigen aber nur dann begründen, wenn „alle anderen durch das nationale Recht vorgeschriebenen Voraussetzungen für die Gewährung erfüllt sind“.
Bundesfinanzhof, Urteil vom 7. Juli 2016 – III R 11/13
- Anschluss an die BFH, Urteile vom 04.02.2016 – III R 17/13, BFHE 253, 134, BStBl II 2016, 612; und vom 28.04.2016 – III R 68/13, BFH/NV 2016, 1514[↩]
- vgl. BFH, Urteil vom 28.04.2016 – III R 68/13 ((BFH/NV 2016, 1514, unter III. 4., m.w.N.[↩]
- vgl. BFH, Urteil in BFH/NV 2016, 1514, unter III. 6., m.w.N.[↩]
- BFH, Urteil in BFH/NV 2016, 1514, unter III. 4.a[↩]
