Kinderfreibetrag – und seine Übertragung auf den anderen Elternteil

12. März 2018 | Einkommensteuer (privat)
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Der Übertragung des BEA-Freibetrags nach § 32 Abs. 6 Satz 8 EStG auf den anderen Elternteil kann nach § 32 Abs. 6 Satz 9 Alternative 2 EStG der Elternteil, bei dem das minderjährige Kind nicht gemeldet ist, regelmäßig erfolgreich widersprechen, wenn er das Kind nach einem -üblicherweise für einen längeren Zeitraum im Voraus festgelegten- weitgehend gleichmäßigen Betreuungsrhythmus tatsächlich in der vereinbarten Abfolge mit einem zeitlichen Betreuungsanteil von jährlich durchschnittlich 10 % betreut.

Nach § 32 Abs. 6 Satz 8 EStG wird bei minderjährigen Kindern der dem Elternteil, in dessen Wohnung das Kind nicht gemeldet ist, zustehende BEA-Freibetrag auf Antrag des anderen Elternteils auf diesen übertragen, wenn bei dem Elternpaar -wie im Streitfall- die Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 Satz 1 EStG nicht vorliegen. Nach § 32 Abs. 6 Satz 9 EStG scheidet eine Übertragung aus, wenn dieser widersprochen wird, weil der Elternteil, bei dem das Kind nicht gemeldet ist, Kinderbetreuungskosten trägt oder das Kind regelmäßig in einem nicht unwesentlichen Umfang betreut.

a)) Das Merkmal der regelmäßigen Betreuung in einem nicht unwesentlichen Umfang i.S. des § 32 Abs. 6 Satz 9 Alternative 2 EStG ist im Gesetz nicht näher erläutert. Auch der Bundesfinanzhof hat dazu bislang noch nicht Stellung genommen. Nach Auffassung der Finanzverwaltung ist ein nicht nur gelegentlicher Umgang mit dem Kind maßgebend, der erkennen lasse, dass der Elternteil die Betreuung mit einer gewissen Nachhaltigkeit wahrnehme, d.h. fortdauernd und immer wieder in Kontakt zu dem Kind stehe. Bei nur kurzzeitigem, anlassbezogenem Kontakt (z.B. zum Geburtstag, zu Weihnachten und zu Ostern) liege eine Betreuung in unwesentlichem Umfang vor. Von einem nicht unwesentlichen Umfang der Betreuung eines Kindes sei typischerweise auszugehen, wenn eine gerichtliche oder außergerichtliche Vereinbarung über einen regelmäßigen Umgang an Wochenenden und in den Ferien vorgelegt werde1. Dieser Standpunkt wird im Fachschrifttum weitgehend geteilt2. In Anlehnung an § 32 Abs. 6 Satz 6 EStG (“wesentlicher Unterhaltsbeitrag”) soll hierbei ein Betreuungsanteil von ungefähr 25 % oder durchschnittlich zwei von sieben Tagen in der Woche genügen3; ausreichend sei jedenfalls regelmäßig die Wahrnehmung des Umgangsrechts4 oder eine darüber hinausgehende Betreuung5.

Nach Auffassung des Bundesfinanzhofs kann das Merkmal einer regelmäßigen Betreuung insbesondere dann als erfüllt angesehen werden, wenn sich ein minderjähriges Kind entsprechend eines -üblicherweise für einen längeren Zeitraum im Voraus festgelegten- weitgehend gleichmäßigen Betreuungsrhythmus tatsächlich in der vereinbarten Abfolge bei dem Elternteil, bei dem es nicht gemeldet ist, aufhält.

Ob dieser Elternteil sein minderjähriges Kind auch in einem nicht unwesentlichen Umfang betreut, erfordert eine Gesamtschau unter Würdigung aller objektiven Umstände des Einzelfalls. Die Beurteilung kann hierbei von einer Vielzahl nach Lage des Falles naturgemäß auch unterschiedlich zu gewichtenden Faktoren abhängen. Diese sind insbesondere die Häufigkeit und Länge der Kontakte zwischen dem widersprechenden Elternteil und dem Kind, die ihrerseits durch das Alter des Kindes und die Distanz zwischen den Wohnorten des Elternpaares beeinflusst werden. Aus Gründen der Vereinfachung hat der Bundesfinanzhof dabei grundsätzlich keine Bedenken, bei einem zeitlichen Betreuungsanteil von jährlich durchschnittlich 10 % im Regelfall das Merkmal einer Betreuung in einem “nicht unwesentlichen Umfang” als erfüllt anzusehen, wobei weitere Indizien in diesem Fall im Übrigen regelmäßig vernachlässigt werden können. Anders als im Schrifttum vorgeschlagen, ist insoweit nicht erst ab einem Betreuungsanteil von ungefähr 25 % oder einer Betreuung an durchschnittlich zwei von sieben Tagen in der Woche von einer Betreuung in einem nicht unwesentlichen Umfang auszugehen. Denn § 32 Abs. 6 Satz 9 Alternative 2 EStG fordert lediglich, dass das Kind von dem Elternteil, bei dem es nicht gemeldet ist, regelmäßig in einem “nicht unwesentlichen” Umfang betreut wird.

a)) Nach Maßgabe dieser Grundsätze sah der Bundesfinanzhof im hier entschiedenen Fall den Widerspruch des Kindsvaters gegen die Übertragung seiner BEA-Freibeträge als begründet an, da der Kindsvater seine Söhne T und E in der erforderlichen Regelmäßigkeit in einem nicht unwesentlichen Umfang betreut hat:

Vorliegend betreute der Kindsvater entsprechend der -unstreitig- zwischen diesem und der Vaterin vereinbarten und in der Praxis so auch geübten Regelung, seine beiden Söhne regelmäßig, nämlich im zweiwöchigen Rhythmus am Wochenende sowie während der Hälfte der Ferienzeiten. Aufgrund dieser bereits im Vorfeld für das gesamte Streitjahr zwischen der Vaterin und dem Kindsvater vereinbarten Betreuungsregelung konnte das Finanzgericht rechtsfehlerfrei von einer langfristigen Planung der Betreuungszeiten ausgehen, die auch eine gewisse gleichmäßige, über das Streitjahr verteilte Betreuung von T und E gewährleistet hat.

Rechtsfehlerfrei hat das Finanzgericht auch die Voraussetzung einer Betreuung in einem nicht unwesentlichen Umfang als erfüllt angesehen. Denn der Kindsvater hat seine Söhne T und E an jedem zweiten Wochenende von Freitagnachmittag bis Sonntagabend sowie während der Hälfte der Ferienzeiten betreut, womit der durchschnittliche zeitliche Betreuungsanteil des Kindsvaters im Streitjahr -auch nach der Berechnungsweise der Vaterin, deren Richtigkeit unterstellt- jedenfalls deutlich über 10 % lag. Es ist daher auch nicht zu beanstanden, dass das Finanzgericht insoweit auf die Berücksichtigung weiterer Kriterien verzichtet hat; im Streitfall sind insbesondere keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass Besonderheiten des Einzelfalls ein Abweichen von den dargelegten Grundsätzen rechtfertigen könnten.

Dieses Ergebnis ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Vaterin sinngemäß vorbringt, als betreuender Elternteil, der den deutlich überwiegenden Beitrag zu Betreuung und Erziehung der Kinder leiste, werde sie -insbesondere unter Berücksichtigung des Gebots einer Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit- gegenüber dem Kindsvater unter Verstoß gegen Art. 3 des Grundgesetzes benachteiligt, ist keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung der Vaterin zu erkennen. Denn der Gesetzgeber selbst geht in § 1606 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches von der Gleichwertigkeit der Unterhaltsleistung durch Zahlung von Geldbeträgen und der durch persönliche Betreuung aus6.

Eine abweichende Beurteilung folgt auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu § 32 Abs. 6 Satz 6 Halbsatz 2 EStG a.F., wonach das Konzept eines einheitlichen BEA-Freibetrags und die antragsabhängige ausschließliche Berücksichtigung dieses Freibetrags bei dem Elternteil, bei dem das Kind gemeldet ist, als verfassungsgemäß erachtet worden ist7. Denn mit der Einräumung eines Widerspruchsrechts gegen die Übertragung des BEA-Freibetrags gemäß § 32 Abs. 6 Satz 9 EStG trägt der Gesetzgeber nunmehr dem Umstand Rechnung, dass in zunehmendem Maße in Trennungsfällen beide Elternteile den Betreuungs- und Erziehungsbedarf ihres Kindes sicherstellen8. Gewichtet der Gesetzgeber unter Berücksichtigung der gesellschaftlichen Entwicklung im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit demnach den Aufwand des Elternteils, bei dem das Kind gemeldet ist, als grundsätzlich gleichwertig im Verhältnis zu dem Beitrag des anderen Elternteils, der Barunterhalt leistet und darüber hinausgehend sein Kind regelmäßig in einem nicht unwesentlichen Umfang betreut, ist hierin keine sachwidrige Ungleichbehandlung des betreuenden Elternteils zu erkennen.

Das Finanzgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zudem angenommen, dass es für einen wirksamen Widerspruch i.S. des § 32 Abs. 6 Satz 9 EStG genügt, wenn der Steuerpflichtige -wie hier- der Übertragung seines BEA-Freibetrags im Rahmen eines Einspruchs gegen seinen Einkommensteuerbescheid widerspricht. Denn § 32 Abs. 6 Satz 9 EStG legt selbst keine besondere Form für den Widerspruch fest, so dass jedenfalls die Einreichung eines zulässigen Einspruchs (vgl. § 357 AO) gegen den Einkommensteuerbescheid ausreichend ist9.

Zutreffend ist schließlich die Annahme des Finanzgericht, dass der Kindsvater nicht notwendig zum vorliegenden Verfahren beizuladen war (vgl. § 60 Abs. 3 Satz 1 FGO). Für Streitigkeiten betreffend die Übertragung des Kinderfreibetrags hat der VI. Bundesfinanzhof des BFH bereits entschieden, dass kein Fall der notwendigen Beiladung vorliegt, wenn der klagende Elternteil die Berücksichtigung des eigentlich dem anderen Elternteil zustehenden Kinderfreibetrags bei seiner eigenen Veranlagung verlangt10. Für die Übertragung des BEA-Freibetrags gilt nichts anderes.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 8. November 2017 – III R 2/16

  1. vgl. BMF, Schreiben vom 28.06.2013, BStBl I 2013, 845, Rz 9
  2. vgl. z.B. Grönke-Reimann in Herrmann/Heuer/Raupach -HHR-, § 32 EStG Rz 192; Pust in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 32 Rz 946; Blümich/Selder, § 32 EStG Rz 152
  3. vgl. Schmidt/Loschelder, EStG, 36. Aufl., § 32 Rz 92
  4. vgl. HHR/Grönke-Reimann, § 32 EStG Rz 192
  5. vgl. Helmke in Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Kommentar, Fach A, I. Kommentierung, § 32 Rz 134; sich anschließend Bauhaus in Korn, § 32 EStG Rz 142.1
  6. vgl. z.B. BVerfG, Beschlüsse vom 08.06.1977 – 1 BvR 265/75, BVerfGE 45, 104, BStBl II 1977, 526, unter C.IV., m.w.N.; und vom 14.07.2011 – 1 BvR 932/10, NJW 2011, 3215, Rz 34, m.w.N.
  7. vgl. BFH, Urteil vom 27.10.2011 – III R 42/07, BFHE 236, 10, BStBl II 2013, 194, Rz 9 ff., m.w.N., zu § 32 Abs. 6 Satz 6 Halbsatz 2 EStG in der für das Jahr 2004 geltenden Fassung
  8. vgl. BT-Drs. 17/6146, S. 15
  9. vgl. auch Seiler in Kirchhof, EStG, 16. Aufl., § 32 Rz 29; Helmke in Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Kommentar, Fach A, I. Kommentierung, § 32 Rz 134; BMF, Schreiben in BStBl I 2013, 845, Rz 11
  10. vgl. BFH, Beschluss vom 04.07.2001 – VI B 301/98, BFHE 195, 50, BStBl II 2001, 729, unter II. 3. ff., m.w.N.

 
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