Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten – und die Ver­wal­tung des Sondervermögens

„Son­der­ver­mö­gen“ i.S. von Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG sind Orga­nis­men für gemein­sa­me Anla­gen in Wert­pa­pie­ren (OGAW) i.S. der Richt­li­nie 85/​611/​EWG und die­sen Orga­nis­men ähn­li­che Fonds. Ähn­lich in die­sem Sin­ne sind Fonds, die glei­che Merk­ma­le auf­wei­sen wie OGAW und ver­gleich­ba­re Umsät­ze täti­gen oder die­sen zumin­dest so weit ähn­lich sind, dass sie mit ihnen im Wett­be­werb ste­hen, was zumin­dest vor­aus­setzt, dass das natio­na­le Recht eine beson­de­re staat­li­che Auf­sicht für sol­che Ver­mö­gen vorsieht.

Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten – und die Ver­wal­tung des Sondervermögens

Umsät­ze aus der Ver­wal­tung von durch die Mit­glied­staa­ten als sol­che defi­nier­ten Son­der­ver­mö­gen durch Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten sind nach Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Sechs­ten Richt­li­nie 77/​388/​EWG des Rates zur Har­mo­ni­sie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Umsatz­steu­ern – Gemein­sa­mes Mehr­wert­steu­er­sys­tem: ein­heit­li­che steu­er­pflich­ti­ge Bemes­sungs­grund­la­ge vom 17.05.1977 umsatzsteuerbefreit.

Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG ermäch­tigt die Mit­glied­staa­ten, den Begriff „Son­der­ver­mö­gen“ zu defi­nie­ren [1].

Nach natio­na­lem Recht, auf das Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG ver­weist, sind die Ver­wal­tungs­leis­tun­gen der Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft ‑wovon die Betei­lig­ten zu Recht über­ein­stim­mend aus­ge­hen- nicht von der Umsatz­steu­er befreit, weil die Vor­aus­set­zun­gen von § 4 Nr. 8 Buchst. h UStG nicht erfüllt sind. Die Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft selbst ist weder eine Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft, deren Gegen­stand die Ver­wal­tung von Son­der­ver­mö­gen nach dem Gesetz über Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten (KAGG) in der für die Streit­jah­re 1998 bis 2003 gül­ti­gen Fas­sung ist, noch eine Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft, deren Gegen­stand die Ver­wal­tung von Son­der­ver­mö­gen nach dem Invest­ment­ge­setz (InvG) in der für das Streit­jahr 2004 gül­ti­gen Fas­sung ist, weil ihr Unter­neh­mens­ge­gen­stand nicht die Bil­dung eines Son­der­ver­mö­gens im Sin­ne des KAGG bzw. InvG umfasst.

Dass die Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft das Ver­mö­gen der fünf GbR und des Teil­fonds K ver­wal­tet, führt zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis, weil die­se als GbR nicht die qua­li­fi­zier­ten Anfor­de­run­gen erfül­len, die § 1 Abs. 3 Satz 1 KAGG und § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG an die gesell­schafts­recht­li­che Rechts­form einer Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft bzw. Invest­ment­ge­sell­schaft (Rechts­form der AG oder der GmbH) stellen.

Der Begriff des „Son­der­ver­mö­gens“ i.S. von Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG wird neben dem natio­na­len Recht zugleich durch das Uni­ons­recht bestimmt [2]. Denn die den Mit­glied­staa­ten über­tra­ge­ne Defi­ni­ti­ons­be­fug­nis ist durch den Grund­satz der steu­er­li­chen Neu­tra­li­tät und das Ver­bot, der vom Uni­ons­ge­setz­ge­ber ver­wen­de­ten For­mu­lie­rung der Befrei­ungs­vor­schrift zuwi­der­zu­han­deln, begrenzt [3]. Zudem wur­de die Defi­ni­ti­ons­be­fug­nis der Mit­glied­staa­ten durch die Koor­di­nie­rung der Rechts­vor­schrif­ten im Bereich der Invest­ment­auf­sicht auf Uni­ons­ebe­ne überlagert.

Son­der­ver­mö­gen i.S. des Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG sind des­halb jeden­falls Fonds, die Orga­nis­men für gemein­sa­me Anla­gen in Wert­pa­pie­ren im Sin­ne der OGAW-Richt­li­nie, mit Wir­kung ab 23.02.2002 geän­dert durch die Richt­li­nie 2001/​108/​EG, dar­stel­len [4].

Dar­über hin­aus sind als Son­der­ver­mö­gen i.S. des Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG auch Fonds anzu­se­hen, die zwar kei­ne OGAW im Sin­ne der OGAW-Richt­li­nie dar­stel­len, jedoch glei­che Merk­ma­le wie die­se auf­wei­sen und ver­gleich­ba­re Umsät­ze täti­gen oder die­sen zumin­dest so weit ähn­lich sind, dass sie mit ihnen im Wett­be­werb ste­hen [5].

In dem hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Streit­fall bedeu­te­te dies, dass weder die Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft noch die von ihr ver­wal­te­ten, in der Rechts­form einer GbR geführ­ten Depos nach die­sen Grund­sät­zen OGAW oder OGAW-ähn­li­che Fonds waren:

Die Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft selbst ist schon des­halb kein OGAW, weil ihr aus­schließ­li­cher Zweck nicht, wie Art. 1 Abs. 2 der OGAW-Richt­li­nie vor­aus­setzt, dar­auf gerich­tet ist, beim Publi­kum beschaff­te Gel­der für gemein­sa­me Rech­nung nach dem Grund­satz der Risi­ko­streu­ung in Wert­pa­pie­ren anzu­le­gen und deren Antei­le auf Ver­lan­gen der Anteils­in­ha­ber unmit­tel­bar oder mit­tel­bar zu Las­ten des Ver­mö­gens die­ser Orga­nis­men zurück­ge­nom­men oder aus­ge­zahlt wer­den. Nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt ist Unter­neh­mens­ge­gen­stand der Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft viel­mehr „u.a. die Ver­wal­tung eige­nen und frem­den Vermögens“.

Aller­dings kön­nen auch Leis­tun­gen bei der admi­nis­tra­ti­ven und buch­hal­te­ri­schen Ver­wal­tung der Ver­mö­gen durch einen außen­ste­hen­den Ver­wal­ter als Ver­wal­tung von Son­der­ver­mö­gen steu­er­frei sein, wenn sie ein im Gro­ßen und Gan­zen eigen­stän­di­ges Gan­zes bil­den und für die Ver­wal­tung von Son­der­ver­mö­gen durch Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten spe­zi­fisch und wesent­lich sind [6]. Das wür­de aber vor­aus­set­zen, dass die fünf GbR als OGAW anzu­se­hen sind.

Das ist nicht der Fall, weil die fünf GbR für die Aus­übung ihrer Tätig­keit weder einer Zulas­sung bedurft haben (Art. 4 Abs. 1 der OGAW-Richt­li­nie) noch die zustän­di­gen Stel­len der Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft die Zulas­sung erteilt, die Ver­trags­be­din­gun­gen geneh­migt oder der Wahl der Ver­wahr­stel­le zuge­stimmt haben (Art. 4 Abs. 2 der OGAW-Richt­li­nie). Die Auf­sicht über den Wert­pa­pier­han­del durch die BaFin voll­zieht sich seit 01.05.2002 nach §§ 6 ff. WpHG. Zuvor kam die­se Auf­ga­be dem Bun­des­auf­sichts­amt für den Wert­pa­pier­han­del (BAWe) zu. In §§ 6 ff. WpHG ist weder eine Zulas­sung der Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft noch eine Geneh­mi­gung von Ver­trags­be­din­gun­gen noch die Zustim­mung zur Wahl der Ver­wahr­stel­le vorgesehen.

Dar­über hin­aus schei­det die Annah­me von OGAW aus, weil nach den den Bun­des­fi­nanz­hof gemäß § 118 Abs. 2 FGO bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt die Gesell­schaf­ter ihr gemein­sa­mes Kon­to und Depot beim Bro­ker­haus B in den USA unter­hal­ten haben. Gemäß Art. 7 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 der OGAW-Richt­li­nie ist die Ver­wah­rung des Ver­mö­gens des Invest­ment­fonds aber einer Ver­wahr­stel­le zu über­tra­gen, die ent­we­der ihren sat­zungs­ge­mä­ßen Sitz in dem Mit­glied­staat haben muss, in dem die Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft ihren sat­zungs­ge­mä­ßen Sitz hat, oder in ihm nie­der­ge­las­sen sein, wenn sie ihren sat­zungs­ge­mä­ßen Sitz in einem ande­ren Mit­glied­staat hat. Das trifft auf das US-ame­ri­ka­ni­sche Bro­ker­haus B nicht zu.

Die Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft und die fünf GbR sind auch kei­ne OGAW-ähn­li­chen Fonds. Das wür­de vor­aus­set­zen, dass sie glei­che Merk­ma­le auf­wei­sen wie die­se und ver­gleich­ba­re Umsät­ze täti­gen oder die­sen zumin­dest so weit ähn­lich sind, dass sie mit ihnen im Wett­be­werb ste­hen [5]. Das setzt aber zumin­dest vor­aus, dass das natio­na­le Recht eine beson­de­re staat­li­che Auf­sicht für ein sol­ches Ver­mö­gen vor­sieht [7]. Die GbR unter­lie­gen zwar der all­ge­mei­nen Auf­sicht durch das BAWe [8] bzw. das BaFin [9]. Das reicht für die beson­de­re Auf­sicht i.S. des EuGH-Urteils „Fis­ca­le Een­heid X“ [10] aber nicht aus.

Den Erwä­gungs­grün­den 1 und 2 der OGAW-Richt­li­nie ist in die­sem Zusam­men­hang zu ent­neh­men, dass der Uni­ons­ge­setz­ge­ber wegen der Unter­schie­de zwi­schen den Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten, die die Orga­nis­men für gemein­sa­me Anla­gen regeln, ins­be­son­de­re hin­sicht­lich der Pflich­ten, die die­sen Orga­nis­men auf­er­legt, sowie der Kon­trol­len, denen sie unter­wor­fen wer­den, die­se Rechts­vor­schrif­ten koor­di­nie­ren woll­te, um die Wett­be­werbs­be­din­gun­gen zwi­schen die­sen Orga­nis­men auf Uni­ons­ebe­ne anzu­glei­chen und einen wirk­sa­me­ren und ein­heit­li­che­ren Schutz der Anteils­in­ha­ber sicher­zu­stel­len sowie den in einem Mit­glied­staat ansäs­si­gen Orga­nis­men für gemein­sa­me Anla­gen den Ver­trieb ihrer Antei­le im Gebiet der ande­ren Mit­glied­staa­ten zu erleich­tern [11].

Die OGAW-Richt­li­nie hat des­halb für die in den Mit­glied­staa­ten nie­der­ge­las­se­nen Orga­nis­men für gemein­sa­me Anla­gen gemein­sa­me Min­dest­re­ge­lun­gen für die Zulas­sung, Struk­tur, Geschäfts­tä­tig­keit sowie hin­sicht­lich der zu ver­öf­fent­li­chen­den Infor­ma­tio­nen fest­ge­legt [12]. Die­se Min­dest­stan­dards, ins­be­son­de­re auch hin­sicht­lich der Zulas­sung und der Ver­wahr­stel­le, muss eine beson­de­re staat­li­che Auf­sicht erfül­len, damit ein Anla­ge­or­ga­nis­mus als einem OGAW ähn­lich beur­teilt wer­den kann. Hier­an fehlt es.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 5. Sep­tem­ber 2019 – V R 2/​16

  1. vgl. EuGH, Urtei­le „Fis­ca­le Een­heid X“ vom 09.12.2015 – C‑595/​13, EU:C:2015:801, Rz 31; „Wheels Com­mon Invest­ment Fund Trus­tees u.a.“ vom 07.03.2013 – C‑424/​11, EU:C:2013:144, Rz 16; „ATP Pen­si­onSer­vice“ vom 13.03.2014 – C‑464/​12, EU:C:2014:139, Rz 40[]
  2. EuGH, Urteil Fis­ca­le Een­heid X, EU:C:2015:801, Rz 46[]
  3. EuGH, Urteil Fis­ca­le Een­heid X, EU:C:2015:801, Rz 32, 33[]
  4. EuGH, Urteil Fis­ca­le Een­heid X, EU:C:2015:801, Rz 36, m.w.N.[]
  5. EuGH, Urteil Fis­ca­le Een­heid X, EU:C:2015:801, Rz 37, m.w.N.[][]
  6. EuGH, Urtei­le Abbey Natio­nal vom 04.05.2006 – C‑169/​04, EU:C:2006:289, Rz 72, und GfBk vom 07.03.2013 – C‑275/​11, EU:C:2013:141, Rz 21; BFH, Urteil vom 11.10.2007 – V R 22/​04, BFHE 219, 257, BStBl II 2008, 993[]
  7. EuGH, Urteil Fis­ca­le Een­heid X, EU:C:2015:801, Rz 40, 42, 48 f., 64[]
  8. bis 30.04.2002[]
  9. ab 01.05.2002[]
  10. EU:C:2015:801[]
  11. EuGH, Urteil Fis­ca­le Een­heid X, EU:C:2015:801, Rz 43[]
  12. EuGH, Urteil „Fis­ca­le Een­heid X“, EU:C:2015:801, Rz 44[]