GmbH & aty­pisch Still – und der Frei­be­trag nur für den Stillen

Der GmbH selbst steht in der „GmbH & aty­pisch Still“ der für Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten gel­ten­de Frei­be­trag nicht zu; der auf­grund des von ihr vor der Auf­nah­me des stil­len Gesell­schaf­ters erziel­ten Gewinns ermit­tel­te Gewer­be­er­trag ist daher nicht zu kürzen.

GmbH & aty­pisch Still – und der Frei­be­trag nur für den Stillen

Die Tätig­keit einer GmbH gilt stets und in vol­lem Umfang als Gewer­be­be­trieb (§ 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG) und unter­liegt daher der Gewer­be­steu­er (§ 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG). Da sie als GmbH eine Kapi­tal­ge­sell­schaft ist (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG), wird ihr Gewer­be­er­trag nicht um den Frei­be­trag für natür­li­che Per­so­nen und Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten (§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG) gekürzt.

Ein stil­ler Gesell­schaf­ter ist Mit­un­ter­neh­mer i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, wenn er Mit­un­ter­neh­mer­initia­ti­ve ent­fal­ten kann und Mit­un­ter­neh­mer­ri­si­ko trägt[1].

Nimmt eine GmbH einen stil­len Gesell­schaf­ter auf, der als Mit­un­ter­neh­mer zu behan­deln ist ‑aty­pisch stil­ler Gesellschafter‑, so han­delt es sich bei der dadurch ent­ste­hen­den sog. „GmbH & aty­pisch Still“ um eine „ande­re Gesell­schaft“ i.S. von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG, bei der die Gesell­schaf­ter als Mit­un­ter­neh­mer anzu­se­hen sind. Objek­tiv oder sach­lich gewer­be­steu­er­pflich­tig ist dann nicht die GmbH, son­dern es sind die Betei­lig­ten des aty­pisch stil­len Gesell­schafts­ver­trags (Geschäfts­in­ha­ber und stil­le Gesell­schaf­ter) ‑als Mit­un­ter­neh­mer- unab­hän­gig von ihrer feh­len­den ding­li­chen Betei­li­gung am Gesell­schafts­ver­mö­gen; der von ihnen gemein­schaft­lich geführ­te Betrieb bil­det einen selb­stän­di­gen Steu­er­ge­gen­stand[2]. Die­ser Gewer­be­be­trieb der aty­pisch stil­len Gesell­schaft besteht neben dem selb­stän­di­gen Gewer­be­be­trieb der GmbH; für bei­de Gewer­be­be­trie­be sind von der GmbH als der Inha­be­rin des Unter­neh­mens eigen­stän­di­ge Gewer­be­steu­er­erklä­run­gen abzu­ge­ben[3].

Einer GmbH & aty­pisch Still ist der Frei­be­trag nach § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG zu gewäh­ren, obwohl der gesetz­ge­be­ri­sche Grund des Frei­be­tra­ges, die feh­len­de Abzieh­bar­keit der an Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer gezahl­ten Ver­gü­tun­gen, bei ihr nicht zutrifft[4]. Der Gewer­be­er­trag ist bei unter­jäh­ri­ger Begrün­dung einer Mit­un­ter­neh­mer­schaft um den vol­len und nicht bloß um einen zeit­an­tei­li­gen Frei­be­trag zu kür­zen[5].

Von der sach­li­chen Steu­er­pflicht der aty­pisch stil­len Gesell­schaft ist die per­sön­li­che Steu­er­pflicht zu unter­schei­den. Bei der stil­len Gesell­schaft i.S. der §§ 230 ff. des Han­dels­ge­setz­buchs han­delt es sich um eine Per­so­nen­ge­sell­schaft in Form der Innen­ge­sell­schaft[6]. Für die aty­pi­sche stil­le Gesell­schaft gilt inso­weit nichts ande­res[7].

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 15. Juli 2020 – III R 68/​18

  1. stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BFH, Beschluss vom 25.06.1984 – GrS 4/​82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, unter C.V.03.c der Grün­de; BFH, Urtei­le vom 22.08.2002 – IV R 6/​01, BFH/​NV 2003, 36; vom 01.07.2010 – IV R 100/​06, BFH/​NV 2010, 2056, Rz 34[]
  2. BFH, Urtei­le vom 25.07.1995 – VIII R 54/​93, BFHE 178, 448, BStBl II 1995, 794; vom 25.10.1995 – I R 76/​93, BFH/​NV 1996, 504, Rz 16; vom 30.08.2007 – IV R 47/​05, BFHE 219, 180, BStBl II 2008, 200; BFH, Beschluss vom 11.08.2011 – I B 179/​10, BFH/​NV 2011, 2052, Rz 9[]
  3. BFH, Urteil vom 08.12.2016 – IV R 8/​14, BFHE 256, 175, BStBl II 2017, 538[]
  4. stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BFH, Urtei­le vom 10.11.1993 – I R 20/​93, BFHE 173, 184, BStBl II 1994, 327; vom 08.02.1995 – I R 127/​93, BFHE 177, 332, BStBl II 1995, 764; vom 27.03.1996 – I R 100/​94, BFH/​NV 1996, 798; in BFHE 219, 180, BStBl II 2008, 200[]
  5. vgl. Gür­o­ff in Glanegger/​Güroff, GewStG, 9. Aufl., § 11 Rz 7; Blümich/​Gosch, § 11 GewStG Rz 11[]
  6. Münch­Komm-HGB/­Kars­ten Schmidt, 4. Aufl., § 230 Rz 7[]
  7. Münch­Komm-HGB/­Kars­ten Schmidt, a.a.O., § 230 Rz 81[]