Ermitt­lung der orts­üb­li­chen Markt­mie­te – und der Vor­rang des ört­li­chen Mietspiegels

Die orts­üb­li­che Markt­mie­te ist grund­sätz­lich auf der Basis des Miet­spie­gels zu bestimmen.

Ermitt­lung der orts­üb­li­chen Markt­mie­te – und der Vor­rang des ört­li­chen Mietspiegels

Kann ein Miet­spie­gel nicht zugrun­de gelegt wer­den oder ist er nicht vor­han­den, kann die orts­üb­li­che Markt­mie­te z.B. mit Hil­fe eines mit Grün­den ver­se­he­nen Gut­ach­tens eines öffent­lich bestell­ten und ver­ei­dig­ten Sach­ver­stän­di­gen i.S. des § 558a Abs. 2 Nr. 3 BGB, durch die Aus­kunft aus einer Miet­da­ten­bank i.S. des § 558a Abs. 2 Nr. 2 BGB i.V.m. § 558e BGB oder unter Zugrun­de­le­gung der Ent­gel­te für zumin­dest drei ver­gleich­ba­re Woh­nun­gen i.S. des § 558a Abs. 2 Nr. 4 BGB ermit­telt wer­den; jeder die­ser Ermitt­lungs­we­ge ist grund­sätz­lich gleichrangig.

In dem hier ent­schie­de­nen Fall hat das Thü­rin­ger Finanz­geicht die orts­üb­li­che Mie­te nicht vor­ran­gig mit Hil­fe des Miet­spie­gels ermit­telt, son­dern mit Hil­fe einer Ver­gleichs­mie­te für eine an einen Fremd­mie­ter im sel­ben Haus ver­mie­te­te Woh­nung. Es ging davon aus, vor­ran­gi­ger Maß­stab für die Orts­üb­lich­keit kön­ne eine ver­gleich­ba­re, im sel­ben Haus lie­gen­de, fremd­ver­mie­te­te Woh­nung sein. Dies hielt einer Prü­fung durch den Bun­des­fi­nanz­hof nicht stand; der Bun­des­fi­nanz­hof sah hier­in § 21 Abs. 2 EStG ver­letzt, hob das finanz­ge­richt­li­che Urteil auf und ver­wies die Sache zur ander­wei­ti­gen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung zurück an das Thü­rin­ger Finanzgericht:

Macht der Steu­er­pflich­ti­ge Wer­bungs­kos­ten (§ 9 Abs. 1 EStG) aus der ver­bil­lig­ten ‑d.h. nicht markt­ge­rech­ten- Ver­mie­tung von Wohn­raum gel­tend, kann sich mit Blick auf § 21 Abs. 2 EStG eine antei­li­ge Kür­zung sei­ner Wer­bungs­kos­ten erge­ben. Beträgt das Ent­gelt für die Über­las­sung einer Woh­nung zu Wohn­zwe­cken weni­ger als 66 Pro­zent der orts­üb­li­chen Markt­mie­te, so ist die Nut­zungs­über­las­sung in einen ent­gelt­li­chen und einen unent­gelt­li­chen Teil auf­zu­tei­len (§ 21 Abs. 2 Satz 1 EStG). Beträgt das Ent­gelt bei auf Dau­er ange­leg­ter Woh­nungs­ver­mie­tung min­des­tens 66 Pro­zent der orts­üb­li­chen Mie­te, gilt die Woh­nungs­ver­mie­tung als ent­gelt­lich (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EStG). Die Typi­sie­rung ent­spricht dem aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te zu ent­neh­men­den Geset­zes­zweck. Die im Inter­es­se der Steu­er­ver­ein­fa­chung ein­ge­füg­te Rege­lung soll­te eine Prü­fung erüb­ri­gen, aus wel­chen Grün­den die orts­üb­li­che Markt­mie­te im Ein­zel­fall unter­schrit­ten wird[1]. Ent­gelt ist die ver­ein­bar­te Mie­te[2].

Maß­stab für die Berech­nung der Ent­gelt­lich­keits­quo­te im Rah­men des § 21 Abs. 2 EStG ist die orts­üb­li­che Markt­mie­te. Dar­un­ter ist die orts­üb­li­che Kalt­mie­te für Woh­nun­gen ver­gleich­ba­rer Art, Lage und Aus­stat­tung unter Ein­be­zie­hung der Span­nen des ört­li­chen Miet­spie­gels zuzüg­lich der nach der Betriebs­kos­ten­ver­ord­nung (BetrKV) vom 25.11.2003[3] umla­ge­fä­hi­gen Kos­ten zu ver­ste­hen[4].

Die maß­geb­li­che orts­üb­li­che Markt­mie­te für Woh­nun­gen ver­gleich­ba­rer Art, Lage und Aus­stat­tung ist vom Finanz­ge­richt als Tat­sa­chen­in­stanz zu ermit­teln. Sie ergibt sich grund­sätz­lich aus dem ört­li­chen Miet­spie­gel[5], der gemäß des Geset­zes­wort­lauts im Sin­ne einer „Markt­mie­te“ ein brei­tes Spek­trum von Woh­nun­gen aus der Gemein­de berück­sich­tigt. Hier­zu gehö­ren sowohl der ein­fa­che Miet­spie­gel nach § 558c des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs (BGB) als auch der qua­li­fi­zier­te Miet­spie­gel nach § 558d BGB. Dabei ist denk­ge­setz­lich jeder der Miet­wer­te ‑nicht nur der Mit­tel­wert- als orts­üb­lich anzu­se­hen, den der Miet­spie­gel im Rah­men einer Span­ne zwi­schen meh­re­ren Miet­wer­ten für ver­gleich­ba­re Woh­nun­gen aus­weist[6]. Erst die Über- oder Unter­schrei­tung der jewei­li­gen Grenz­wer­te führt zur Unüb­lich­keit. Dies ergibt sich bereits aus dem all­ge­mei­nen Sprach­ge­brauch, der als „üblich“ das­je­ni­ge zu bezeich­nen pflegt, das sich „im Rah­men des Übli­chen“, also inner­halb einer gewis­sen Span­ne bewegt[7].

Die Ablei­tung der orts­üb­li­chen Markt­mie­te aus dem ört­li­chen Miet­spie­gel ent­spricht zudem des­sen Zweck. Er gehört zu den Infor­ma­ti­ons­quel­len, die eine leich­te und schnel­le Ermitt­lung der orts­üb­li­chen Mie­te auf der Grund­la­ge eines brei­ten Spek­trums ermög­li­chen. Die­sem Zweck lie­fe es zuwi­der, wenn bei einer Mie­te inner­halb der vom Miet­spie­gel vor­ge­se­he­nen Span­ne gleich­wohl im Ein­zel­fall ermit­telt wer­den müss­te, ob nicht ein ande­rer Wert inner­halb der Span­ne der ange­mes­se­ne­re wäre. Ein Miet­spie­gel trägt mit dem Ansatz einer Miet­preis­span­ne der Tat­sa­che Rech­nung, dass für in jeder Hin­sicht ver­gleich­ba­re Woh­nun­gen ört­lich eine gewis­se Band­brei­te von zu zah­len­den Mie­ten typisch ist. Des­halb lässt die sach­ge­rech­te Erfas­sung einer sol­chen Schwan­kungs­brei­te im Miet­spie­gel die Fest­stel­lung zu, dass jeder Miet­zins inner­halb der berück­sich­tig­ten Span­ne die orts­üb­li­che Markt­mie­te i.S. des § 21 Abs. 2 EStG dar­stellt. Inso­weit gilt für die orts­üb­li­che Markt­mie­te (glei­cher­ma­ßen wie für die zivil­recht­lich bedeut­sa­me „orts­üb­li­che Ver­gleichs­mie­te“ i.S. des § 558 BGB), dass sie kei­ne punkt­ge­naue Ein­zel­mie­te ist, son­dern selbst bei unter­schied­li­chen Miet­hö­hen inner­halb einer gewis­sen ört­lich beding­ten Band­brei­te lie­gen kann[8].

Der ört­li­che Miet­spie­gel kann aller­dings aus­nahms­wei­se nicht zugrun­de gelegt wer­den, wenn er nicht regel­mä­ßig an die Markt­ent­wick­lung ange­passt wird oder an sub­stan­zi­el­len Defi­zi­ten in der Daten­er­he­bung lei­det oder aus sons­ti­gen sub­stan­ti­ier­ten Grün­den einen man­gel­haf­ten Erkennt­nis­wert hat und daher im Ein­zel­fall kein rea­li­täts- und sach­ge­rech­tes Bild über die orts­üb­li­che Markt­mie­te ver­gleich­ba­rer Woh­nun­gen wie­der­gibt. Ent­spre­chen­des gilt bei Son­der­ob­jek­ten, die nicht dem im Miet­spie­gel defi­nier­ten Anwen­dungs­be­reich unter­fal­len. Gibt ein Miet­spie­gel nur Richt­wer­te für das Miet­ni­veau von Woh­nun­gen in Mehr­fa­mi­li­en­häu­sern an, weist das zu beur­tei­len­de ver­mie­te­te Ein­fa­mi­li­en­haus aber im Hin­blick auf Grö­ße und Aus­stat­tung im Ver­gleich zu einer Miet­woh­nung kei­ne Beson­der­hei­ten auf, so kann der Ver­gleichs­wert des Miet­spie­gels gleich­wohl einen Anhalts­punkt für den Miet­wert eines ver­gleich­ba­ren Ein­fa­mi­li­en­hau­ses geben, der durch einen Zuschlag für die gestei­ger­te Wohn­qua­li­tät beim Bewoh­nen eines Ein­fa­mi­li­en­hau­ses anzu­pas­sen ist[9].

Kann ein ört­li­cher Miet­spie­gel nicht zugrun­de gelegt wer­den oder ist er nicht vor­han­den, kann die Tat­sa­chen­in­stanz z.B. auf ein mit Grün­den ver­se­he­nes Gut­ach­ten eines öffent­lich bestell­ten und ver­ei­dig­ten Sach­ver­stän­di­gen i.S. des § 558a Abs. 2 Nr. 3 BGB, die Aus­kunft aus einer Miet­da­ten­bank i.S. des § 558a Abs. 2 Nr. 2 BGB i.V.m. § 558e BGB oder die Ent­gel­te für ein­zel­ne ver­gleich­ba­re Woh­nun­gen i.S. des § 558a Abs. 2 Nr. 4 BGB zurück­grei­fen. Bei letz­te­rer Alter­na­ti­ve müs­sen zumin­dest drei Woh­nun­gen nach Adres­se, Lage und Stock­werk benannt wer­den[10]. Jeder der genann­ten Ermitt­lungs­we­ge ist grund­sätz­lich gleichrangig.

Die orts­üb­li­che Markt­mie­te für Woh­nun­gen ver­gleich­ba­rer Art, Lage und Aus­stat­tung sowie gege­be­nen­falls der markt­üb­li­che Gebrauchs­wert der über­las­se­nen Möblie­rung sind vom Finanz­ge­richt als Tat­sa­chen­in­stanz fest­zu­stel­len[11]. Es hat für den jewei­li­gen Ein­zel­fall die ermit­tel­te orts­üb­li­che Markt­mie­te sub­stan­ti­iert zu begrün­den. Die Fest­stel­lung ist als Fra­ge der Tat­sa­chen- und Beweis­wür­di­gung vom Revi­si­ons­ge­richt nur dar­auf­hin zu prü­fen, ob das Finanz­ge­richt im Rah­men der Gesamt­wür­di­gung von zutref­fen­den Kri­te­ri­en aus­ge­gan­gen ist, alle maß­geb­li­chen Beweis­an­zei­chen in sei­ne Beur­tei­lung ein­be­zo­gen und dabei nicht gegen Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­sto­ßen hat.

Das Thü­rin­ger Finanz­ge­richt ist erst­in­stanz­lich von ande­ren Rechts­grund­sät­zen aus­ge­gan­gen, das Urteil kann daher kei­nen Bestand haben.

Das Finanz­ge­richt hat die orts­üb­li­che Markt­mie­te nicht mit Hil­fe des vor­han­de­nen Miet­spie­gels ermit­telt. Es hat den qua­li­fi­zier­ten Miet­spie­gel der Stadt A rechts­feh­ler­haft außer Betracht gelas­sen und statt­des­sen die orts­üb­li­che Markt­mie­te nur unter Her­an­zie­hung der Mie­te für eine an einen Fremd­mie­ter im sel­ben Haus ver­mie­te­te Woh­nung glei­cher Art, Grö­ße und Aus­stat­tung ermit­telt. Das Finanz­ge­richt hat die orts­üb­li­che Markt­mie­te daher nicht unter Berück­sich­ti­gung eines brei­ten Spek­trums von Ver­gleichs­woh­nun­gen aus der Gemein­de ermit­telt[12].

Soweit der Bun­des­fi­nanz­hof in sei­nem Beschluss vom 19.09.2008[13] für die Sach­ver­halts­auf­klä­rung eine ver­gleich­ba­re, im glei­chen Haus lie­gen­de, fremd­ver­mie­te­te Woh­nung als Maß­stab für die Orts­üb­lich­keit als aus­rei­chend ange­se­hen hat, hält er dar­an nicht fest. Abge­se­hen davon hat­te die­se Ent­schei­dung nicht die Ermitt­lung der orts­üb­li­chen Markt­mie­te anhand eines Miet­spie­gels zum Gegen­stand und beinhal­tet des­halb kei­ne Aus­sa­gen zum Ver­hält­nis von Miet­spie­gel zu ver­gleich­ba­ren, im glei­chen Haus lie­gen­den, fremd­ver­mie­te­ten Woh­nun­gen. Rechts­feh­ler­haft nimmt das Thü­rin­ger Finanz­ge­richt zudem auf das Urteil des BFH vom 10.10.2018[14] Bezug, obwohl es in jener Kon­stel­la­ti­on nicht ‑wie im Streit­fall- um die ent­gelt­li­che Über­las­sung einer Woh­nung zu Wohn­zwe­cken, son­dern um die Ver­pach­tung von Gewer­be­flä­chen ging, auf die § 21 Abs. 2 EStG nicht anzu­wen­den ist[15].

Das Urteil des Finanz­ge­richt war daher auf­zu­he­ben. Die Sache ist nicht spruch­reif. Das Finanz­ge­richt hat die orts­üb­li­che Markt­mie­te auf der Grund­la­ge des vor­han­de­nen Miet­spie­gels unter Anwen­dung der oben auf­ge­zeig­ten Maß­stä­be fest­zu­stel­len. Dazu hat es die orts­üb­li­che Kalt­mie­te für Woh­nun­gen ver­gleich­ba­rer Art, Lage und Aus­stat­tung unter Ein­be­zie­hung der Span­nen des ört­li­chen Miet­spie­gels zuzüg­lich der nach der BetrKV umla­ge­fä­hi­gen Kos­ten fest­zu­stel­len. Die von der Mie­te­rin getra­ge­nen Kos­ten für die Wär­me sind nach § 2 Nr. 4 BetrKV umla­ge­fä­hig und daher zu berück­sich­ti­gen (sog. abge­kürz­ter Zah­lungs­weg). Auf die­ser Grund­la­ge hat das Finanz­ge­richt die Ent­gelt­lich­keits­quo­te und damit die Höhe des Wer­bungs­kos­ten­ab­zugs im Rah­men der Ein­künf­te aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung für das Streit­jahr neu zu ermitteln.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 22. Febru­ar 2021 – IX R 7/​20

  1. vgl. BT-Drs. 10/​3633, S. 16, 20, 23[]
  2. BFH, Urteil vom 28.01.1997 – IX R 88/​94, BFHE 182, 546, BStBl II 1997, 605, unter 1.a, Rz 15[]
  3. BGBl I 2003, 2346, geän­dert durch Art. 4 des Geset­zes zur Ände­rung tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­cher Rege­lun­gen vom 03.05.2012 [BGBl I 2012, 958][]
  4. stän­di­ge Recht­spre­chung, s. BFH, Urtei­le vom 10.05.2016 – IX R 44/​15, BFHE 254, 31, BStBl II 2016, 835, Rz 11; und vom 06.02.2018 – IX R 14/​17, BFHE 261, 20, BStBl II 2018, 522, Rz 15[]
  5. vgl. BFH, Urtei­le vom 17.08.2005 – IX R 10/​05, BFHE 211, 151, BStBl II 2006, 71, unter II. 1.b, Rz 15, für § 8 Abs. 2 EStG; in BFHE 261, 20, BStBl II 2018, 522, Rz 18; vom 17.02.1999 – II R 48/​97, BFH/​NV 1999, 1452, Rz 16, für § 22 Abs. 1 des Bewer­tungs­ge­set­zes; BFH, Beschlüs­se vom 11.09.2007 – IX B 4/​07, BFH/​NV 2007, 2291, Leit­satz (NV); vom 27.12.2010 – IX B 107/​10 Rz 7; FG Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 08.11.2017 – 7 K 7252/​15 Rz 35, rechts­kräf­tig[]
  6. BFH, Urteil in BFHE 211, 151, BStBl II 2006, 71, Rz 18; BFH, Beschluss in BFH/​NV 2007, 2291, Rz 4[]
  7. vgl. BFH, Urteil vom 05.12.2019 – II R 41/​16, BFHE 267, 275, BStBl II 2020, 741, Rz 15[]
  8. vgl. BFH, Urteil in BFHE 211, 151, BStBl II 2006, 71, unter II. 2.b, Rz 22[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 17.09.2008 – VIII ZR 58/​08, NJW-RR; FG Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 18.02.2016 – 5 K 4220/​12, EFG 2016, 1858, m.w.N.: Zuschlag von 10 % auf den Mit­tel­wert des ein­schlä­gi­gen Miet­spie­gel­fel­des; FG Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 08.11.2017 – 7 K 7252/​15 Rz 35, rechts­kräf­tig[]
  10. vgl. BGH-Rechts­ent­scheid vom 20.09.1982 – VIII ARZ 1/​82, BGHZ 84, 392; Heil­mann in Herberger/​Martinek/​Rüßmann/​Weth/​Würdinger, juris­PK-BGB, 9. Aufl., § 558a BGB Rz 29[]
  11. vgl. BFH, Urtei­le in BFHE 211, 151, BStBl II 2006, 71, unter II. 1.b, Rz 15, betref­fend eine unmö­blier­te Woh­nung; in BFHE 261, 20, BStBl II 2018, 522, Rz 17, für möblier­te oder teil­mö­blier­te Woh­nun­gen[]
  12. a.A. zur Berück­sich­ti­gung von Ver­gleichs­woh­nun­gen im sel­ben Objekt: FG Köln in EFG 2021, 35, rechts­kräf­tig, mit Anm. Lut­ter, EFG 2021, 39, 40[]
  13. BFH, Beschluss vom 19.09.2008 – IX B 102/​08, BFH/​NV 2009, 246[]
  14. BFH, Urteil vom 10.10.2018 – IX R 30/​17, BFHE 263, 6, BStBl II 2019, 200[]
  15. so bereits aus­drück­lich BFH, Urteil in BFHE 263, 6, BStBl II 2019, 200, Rz 15 am Ende[]