Devi­sen­ter­min­ge­schäft per Leer­ver­kauf

Ein auf Dif­fe­renz­aus­gleich gerich­te­tes Devi­sen­ter­min­ge­schäft kann auch vor­lie­gen, wenn das Gegen­ge­schäft dem Eröff­nungs­ge­schäft nach­folgt. Jedoch müs­sen bei­de Geschäf­te der­art mit­ein­an­der ver­knüpft sein, dass der auf die Rea­li­sie­rung einer posi­ti­ven oder nega­ti­ven Dif­fe­renz aus Eröff­nungs- und Gegen­ge­schäft gerich­te­te Wil­le der Ver­trags­be­tei­lig­ten ersicht­lich ist. Es genügt nicht, dass dem Eröff­nungs­ge­schäft tat­säch­lich ein Gegen­ge­schäft ledig­lich nach­folgt, das des­sen Erfül­lung dient.

Devi­sen­ter­min­ge­schäft per Leer­ver­kauf

§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (in der im Jahr 2011 gel­ten­den Fas­sung) unter­fal­len kei­ne Fremd­wäh­rungs­ge­schäf­te, bei denen die Ver­äu­ße­rung frü­her erfolgt als der Erwerb (sog. Leer­ver­käu­fe).

Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG gehört zu den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen auch der Gewinn bei Ter­min­ge­schäf­ten, durch die der Steu­er­pflich­ti­ge einen Dif­fe­renz­aus­gleich oder einen durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­ten Geld­be­trag oder Vor­teil erlangt.

Das Ter­min­ge­schäft ist in § 20 Abs. 2 EStG nicht defi­niert. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs folgt der Begriff des Ter­min­ge­schäf­tes den Rege­lun­gen des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes (WpHG); Ter­min­ge­schäf­te in die­sem Sin­ne sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG u.a. Fest­ge­schäf­te oder Opti­ons­ge­schäf­te, die zeit­lich ver­zö­gert zu erfül­len sind und deren Wert sich unmit­tel­bar oder mit­tel­bar vom Preis oder Maß eines bestimm­ten Basis­wer­tes ablei­tet [1].

Ent­spre­chend sei­nem Wort­laut erfasst § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG Ter­min­ge­schäf­te, durch die der Steu­er­pflich­ti­ge einen Dif­fe­renz­aus­gleich erlangt. Maß­geb­lich ist inso­weit die Zweck­be­stim­mung des Ter­min­ge­schäf­tes, die von dem anhand objek­ti­ver Umstän­de nach­voll­zieh­ba­ren Wil­len der Ver­trags­be­tei­lig­ten abhängt. Erfasst sind dem­nach Ter­min­ge­schäf­te, die auf die Erzie­lung eines Dif­fe­renz­aus­glei­ches gerich­tet sind, nicht aber Ter­min­ge­schäf­te, die auf die tat­säch­li­che („phy­si­sche“) Lie­fe­rung des Basis­wer­tes am Ende der Lauf­zeit gerich­tet sind [2].

Ein auf Dif­fe­renz­aus­gleich gerich­te­tes Devi­sen­ter­min­ge­schäft liegt vor, wenn die Ver­trags­be­tei­lig­ten aus­drück­lich oder still­schwei­gend ver­ein­ba­ren, dass kei­ne effek­ti­ve Lie­fe­rung, son­dern ein Dif­fe­renz­aus­gleich erfol­gen soll. Devi­sen­ter­min­ge­schäf­te kön­nen auch dann auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich gerich­tet sein, wenn sie äußer­lich in die Form eines Kauf­ver­tra­ges geklei­det sind [3]. Dies gilt auch bei Abschluss eines Eröff­nungs­ge­schäf­tes mit nach­fol­gen­dem Gegen­ge­schäft [4]. Das Ter­min­ge­schäft muss aller­dings auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich in Bezug auf ein Gegen­ge­schäft gerich­tet sein, d.h. bei­de Geschäf­te müs­sen der­art mit­ein­an­der ver­knüpft sein, dass der auf die Rea­li­sie­rung einer posi­ti­ven oder nega­ti­ven Dif­fe­renz aus Eröff­nungs- und Gegen­ge­schäft gerich­te­te Wil­le der Ver­trags­be­tei­lig­ten erkenn­bar ist. Dem­ge­gen­über genügt es nicht, dass dem Eröff­nungs­ge­schäft tat­säch­lich ein Gegen­ge­schäft ledig­lich nach­folgt, das des­sen Erfül­lung dient.

Nach die­sen Maß­stä­ben ist die tat­säch­li­che und recht­li­che Wür­di­gung des Finanz­ge­richt, die Devi­sen­ge­schäf­te sei­en bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung auf den sich nach Ver­bu­chung erge­ben­den Dif­fe­renz­be­trag aus Eröff­nungs- und Gegen­ge­schäft gerich­tet gewe­sen, rechts­feh­ler­haft. Es fehlt an einer hin­rei­chen­den Ver­knüp­fung von Eröff­nungs- und Gegen­ge­schäft.

Für eine sol­che reicht es nicht aus, dass der Anle­ger die Devi­sen vor ihrem Erwerb ver­äu­ßert hat, ohne zu die­sem Zeit­punkt über ent­spre­chen­de Devi­sen zur Erfül­lung des Eröff­nungs­ge­schäf­tes zu ver­fü­gen (Leer­ver­kauf). Allein die tat­säch­li­che Not­wen­dig­keit, zur Erfül­lung des Eröff­nungs­ge­schäf­tes ent­spre­chen­de Devi­sen erwer­ben zu müs­sen und dies auch spä­ter tat­säch­lich zu tun, lässt nicht erken­nen, dass es den Ver­trags­be­tei­lig­ten um die Rea­li­sie­rung einer (posi­ti­ven oder nega­ti­ven) Dif­fe­renz aus Eröff­nungs- und Gegen­ge­schäft geht. Eine hin­rei­chen­de Ver­knüp­fung von Eröff­nungs- und Gegen­ge­schäft ergibt sich auch nicht dar­aus, dass das Vor­ge­hen nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt den Ver­ein­ba­run­gen mit dem Kre­dit­in­sti­tut ent­spro­chen hat, nach denen die Devi­sen­ge­schäf­te nur in Höhe eines even­tu­el­len Ver­lus­tes in den dem Anle­ger gewähr­ten Kre­dit­rah­men ein­flie­ßen soll­ten. Denn obwohl sich der Anle­ger im Eröff­nungs­ge­schäft gegen­über dem Kre­dit­in­sti­tut zur Lie­fe­rung der Devi­sen auf den Fäl­lig­keits­zeit­punkt ver­pflich­tet hat­te, stand es ihm frei, in wel­cher Wei­se er die­ser Ver­pflich­tung nach­kom­men woll­te. Das Finanz­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, dass der Anle­ger in Bezug auf ein ent­spre­chen­des Deckungs­ge­schäft Beschrän­kun­gen oder Ver­pflich­tun­gen unter­lag. Eröff­nungs- und Gegen­ge­schäft stan­den dem­nach unab­hän­gig neben­ein­an­der; sie waren nicht auf die Erzie­lung eines Dif­fe­renz­aus­glei­ches gerich­tet.

Aus der Ent­schei­dung des I. Senats des Bun­des­fi­nanz­hofs in BFHE 254, 326 ergibt sich kein ande­res Ergeb­nis. Soweit der I. Senat für den Fall, dass der Steu­er­pflich­ti­ge mit der Ver­trags­par­tei des Eröff­nungs­ge­schäf­tes (oder einem Drit­ten) vor dem Fäl­lig­keits­zeit­punkt die Aus­füh­rung eines Gegen­ge­schäf­tes ver­ein­bart, dar­ge­legt hat, aus wirt­schaft­li­cher Sicht spie­le es kei­ne Rol­le, ob der Dif­fe­renz­aus­gleich „brut­to“ durch Leis­tung, d.h. durch Lie­fe­rung der Devi­sen mit anschlie­ßen­dem Rück­tausch, oder „net­to“ durch Leis­tung nur der Dif­fe­renz durch den­je­ni­gen, zu des­sen Nach­teil sich der Devi­sen­kurs ent­wi­ckelt habe, her­bei­ge­führt wer­de, ist dies im beson­de­ren Rege­lungs­kon­text der Ver­lust­aus­gleichs- und Abzugs­be­schrän­kung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 zu ver­ste­hen. Zudem kann der Ent­schei­dung in Bezug auf § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG nicht ent­nom­men wer­den, dass Leer­ver­käu­fe stets ‑und damit unab­hän­gig von einer Ver­knüp­fung von Eröff­nungs- und Gegen­ge­schäft- als auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich gerich­tet anzu­se­hen sind, wenn das Gegen­ge­schäft vor dem Fäl­lig­keits­zeit­punkt des Eröff­nungs­ge­schäf­tes aus­ge­führt wird.

Im hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall waren die Ver­lus­te auch nicht als sol­che aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten gemäß §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu berück­sich­ti­gen.

Danach sind pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te sol­che Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te bei ande­ren (als in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG genann­ten) Wirt­schafts­gü­tern, bei denen der Zeit­raum zwi­schen Anschaf­fung und Ver­äu­ße­rung nicht mehr als ein Jahr beträgt.

Die­ser Rege­lung unter­fal­len in ihrer im Streit­jahr gel­ten­den Fas­sung nur pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te, bei denen die Anschaf­fung des ent­spre­chen­den Wirt­schafts­gu­tes ‑anders als im Streit­fall- vor des­sen Ver­äu­ße­rung erfolgt [5].

Dies ergibt sich nicht nur aus dem Geset­zes­wort­laut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, der aus­drück­lich auf den Zeit­raum zwi­schen Anschaf­fung und Ver­äu­ße­rung abstellt, son­dern auch aus der Geset­zes­his­to­rie des § 23 Abs. 1 EStG. Der bis zur Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er durch das Unter­neh­men­steu­er­re­form­ge­setz 2008 vom 14.08.2007 [6] gel­ten­de § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG a.F., nach dem pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te auch sol­che waren, bei denen die Ver­äu­ße­rung der Wirt­schafts­gü­ter vor dem Erwerb erfolgt, ist mit der Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er ent­fal­len. Der Gesetz­ge­ber sah der­ar­ti­ge Geschäf­te als von § 20 EStG erfasst an [7]. Erst mit dem Gesetz zur Umset­zung der Ände­run­gen der EU-Amts­hil­fe­richt­li­nie und von wei­te­ren Maß­nah­men gegen Gewinn­kür­zun­gen und –ver­la­ge­run­gen vom 20.12 2016 [8] wur­de § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG erneut in das Gesetz auf­ge­nom­men (vgl. § 52 Abs. 31 Satz 3 EStG zum zeit­li­chen Anwen­dungs­be­reich), weil ‑so die Begrün­dung- Fremd­wäh­rungs­ge­schäf­te, bei denen die Ver­äu­ße­rung frü­her erfolgt als der Erwerb (Leer­ver­käu­fe), der­zeit steu­er­lich nicht erfasst sei­en [9]. Mit der Wie­der­auf­nah­me der Rege­lung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG soll­te eine Besteue­rungs­lü­cke geschlos­sen wer­den [10].

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 24. Okto­ber 2017 – VIII R 35/​15

  1. BFH, Urteil vom 12.05.2015 – VIII R 4/​15, BFHE 250, 75, BStBl II 2015, 835, unter Ver­weis auf BFH, Urteil vom 13.01.2015 – IX R 13/​14, BFHE 248, 340, BStBl II 2015, 827[]
  2. vgl. BFH, Urteil vom 06.07.2016 – I R 25/​14, BFHE 254, 326, zu § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 m.w.N.; von Beckerath in Kirch­hof, EStG, 16. Aufl., § 20 Rz 130; Jochum, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 20 Rz D 3 3; Jachmann/​Lindenberg in Lade­mann, EStG, § 20 EStG Rz 648; Hamacher/​Dahm in Korn, § 20 EStG Rz 577; Moritz/​Strohm in Frot­scher, EStG, Frei­burg 2011, § 20 n.F. Rz 239[]
  3. BMF, Schrei­ben vom 18.01.2016 – IV C 1‑S 2252/08/10004:017, 2015/​0468306, BStBl I 2016, 85, Rz 38, eben­so BMF, Schrei­ben vom 09.10.2012 – IV C 1‑S 2252/​10/​10013, BStBl I 2012, 953, Rz 38[]
  4. vgl. BMF, Schrei­ben in BStBl I 2016, 85, und in BStBl I 2012, 953, jeweils Rz 38[]
  5. vgl. zur Maß­geb­lich­keit der obli­ga­to­ri­schen Ver­trä­ge z.B. BFH, Urtei­le vom 01.10.2014 – IX R 55/​13, BFHE 247, 397, BStBl II 2015, 265, zu § 23 EStG 1997; vom 08.12 1981 – VIII R 125/​79, BFHE 135, 426, BStBl II 1982, 618, m.w.N.[]
  6. BGBl I 2007, 1912[]
  7. vgl. BT-Drs. 16/​4841, S. 59[]
  8. BGBl I 2016, 3000[]
  9. vgl. BT-Drs. 18/​9956, S. 10[]
  10. vgl. auch Ver­fü­gung der Ober­fi­nanz­di­rek­ti­on Nie­der­sach­sen vom 10.02.2016 S 2256–194-St 234, S 2252–421-St 231[]