Der zu früh zurück­ge­nom­me­ne Ein­spruch

Nach § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO sind Steu­er­be­schei­de auf­zu­he­ben oder zu ändern, soweit Tat­sa­chen oder Beweis­mit­tel nach­träg­lich bekannt wer­den, die zu einer nied­ri­ge­ren Steu­er füh­ren und den Steu­er­pflich­ti­gen kein gro­bes Ver­schul­den dar­an trifft, dass die Tat­sa­chen oder Beweis­mit­tel erst nach­träg­lich bekannt wer­den.

Der zu früh zurück­ge­nom­me­ne Ein­spruch

Als gro­bes Ver­schul­den hat der Steu­er­pflich­ti­ge Vor­satz und gro­be Fahr­läs­sig­keit zu ver­tre­ten. Gro­be Fahr­läs­sig­keit ist anzu­neh­men, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge die ihm nach sei­nen per­sön­li­chen Fähig­kei­ten und Ver­hält­nis­sen zumut­ba­re Sorg­falt in unge­wöhn­li­chem Maße und in nicht ent­schuld­ba­rer Wei­se ver­letzt hat [1].

Für die Prü­fung der Fra­ge, ob dem Steu­er­pflich­ti­gen der Vor­wurf grob schuld­haf­ten Ver­hal­tens zu machen ist, ist nicht nur der Zeit­raum bis zum Erlass des zu ändern­den Beschei­des, son­dern auch der Zeit­raum bis zum Ein­tritt der for­mel­len Bestands­kraft ein­zu­be­zie­hen [2]. Ein gro­bes Ver­schul­den hin­sicht­lich einer nach­träg­lich bekannt gewor­de­nen Tat­sa­che ist anzu­neh­men, wenn der steu­er­lich bera­te­ne Steu­er­pflich­ti­ge oder des­sen Bera­ter es ver­säu­men, den ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Sach­ver­halt der Finanz­be­hör­de noch im Rah­men eines frist­ge­rech­ten Ein­spruchs zu unter­brei­ten [3]. Die­se Fra­ge stellt sich jedoch nur dann, wenn nicht schon vor Erlass des Beschei­des ein grob schuld­haf­tes Fehl­ver­hal­ten vor­ge­le­gen hat [3].

Von einem sol­chen, vor Erlass des Beschei­des vor­lie­gen­den grob schuld­haf­ten Fehl­ver­hal­ten ist u.a. aus­zu­ge­hen, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge sei­ner Erklä­rungs­pflicht nur unzu­rei­chend nach­kommt, indem er eine unvoll­stän­di­ge Steu­er­erklä­rung abgibt. Aller­dings liegt kein gro­bes Ver­schul­den vor, wenn die unvoll­stän­di­ge Steu­er­erklä­rung auf einem sub­jek­tiv ent­schuld­ba­ren Rechts­irr­tum beruht [4].

Danach hat der Klä­ger in dem hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall, ein Steu­er­be­ra­ter, bereits grob fahr­läs­sig gehan­delt, als er die strei­ti­gen Ver­lus­te, die ihm auf­grund der Aus­bu­chungs­mit­tei­lun­gen der Bank bekannt waren, nicht in sei­ner Ein­kom­men­steu­er­erklä­rung ange­ge­ben hat. Als Steu­er­be­ra­ter hät­te er dies tun müs­sen, auch wenn ihm das Schrei­ben der Bank vom 25.09.2014 im Zeit­punkt der Erklä­rungs­ab­ga­be noch nicht vor­lag. Anhalts­punk­te dafür, dass er bei Abga­be sei­ner Ein­kom­men­steu­er­erklä­rung 2013 irr­tüm­lich davon aus­ging, die strei­ti­gen Ver­lus­te sei­en bereits ander­wei­tig, d.h. im Rah­men der auf Ebe­ne der depot­füh­ren­den Bank durch­zu­füh­ren­den Ver­lust­ver­rech­nung, berück­sich­tigt wor­den, feh­len.

Aber selbst wenn der Steu­er­be­ra­ter (zunächst) einem sol­chen Irr­tum unter­le­gen hät­te, hät­te er grob fahr­läs­sig gehan­delt, als er zwar zur Begrün­dung sei­ner Ein­sprü­che gegen den Ein­kom­men­steu­er­be­scheid 2013 und den Ver­lust­fest­stel­lungs­be­scheid zum 31.12 2013 den steu­er­lich rele­van­ten Sach­ver­halt dar­ge­legt, aber zugleich den Ein­spruch gegen den Ein­kom­men­steu­er­be­scheid zurück­ge­nom­men hat. Hier­durch hat er es unmög­lich gemacht, dass aus der Unter­brei­tung des steu­er­lich rele­van­ten Sach­ver­hal­tes recht­li­che Kon­se­quen­zen gezo­gen wer­den konn­ten, sprich eine Erfas­sung der Ver­lus­te im Rah­men der Ein­kom­men­steu­er­fest­set­zung erfol­gen konn­te. Ein sol­ches Vor­ge­hen ist grob fahr­läs­sig, denn zum Zeit­punkt der Ein­spruchs­rück­nah­me war dem Steu­er­be­ra­ter nicht nur bekannt, dass die depot­füh­ren­de Bank kei­ne Ver­lust­ver­rech­nung vor­ge­nom­men hat­te und sich an einer sol­chen gehin­dert sah; als Steu­er­be­ra­ter muss­te sich ihm mit Blick auf § 20 Abs. 6 EStG, § 10d Abs. 4 EStG auch die Fra­ge auf­drän­gen, ob die von ihm begehr­te Ver­lust­be­rück­sich­ti­gung nur im Rah­men der Ein­kom­men­steu­er­ver­an­la­gung erfol­gen konn­te und eine unmit­tel­ba­re Berück­sich­ti­gung im Fest­stel­lungs­ver­fah­ren grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen war. Nimmt der Steu­er­be­ra­ter den Ein­spruch gegen den Ein­kom­men­steu­er­be­scheid trotz der offen­kun­di­gen Pro­ble­ma­tik einer Bin­dungs­wir­kung die­ses Beschei­des für die geson­der­te Fest­stel­lung des Ver­lust­vor­tra­ges zurück, han­delt er grob fahr­läs­sig.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 9. Mai 2017 – VIII R 40/​15

  1. stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BFH, Urtei­le vom 09.11.2011 – X R 53/​09, BFH/​NV 2012, 545; vom 19.12 2006 – VI R 59/​02, BFH/​NV 2007, 866; vom 09.08.1991 – III R 24/​87, BFHE 165, 454, BStBl II 1992, 65, jeweils m.w.N.[]
  2. z.B. BFH, Urteil vom 10.12 2013 – VIII R 10/​11, BFH/​NV 2014, 820, m.w.N.; BFH, Urteil vom 26.11.2014 – XI R 41/​13, BFH/​NV 2015, 491[]
  3. BFH, Urteil in BFH/​NV 2014, 820[][]
  4. vgl. BFH, Urtei­le in BFH/​NV 2012, 545, m.w.N.; vom 20.03.2013 – VI R 5/​11, BFHE 240, 504[]